劉銳：領導干部應當具備的法治思維

二、合法性思維

法治意味著法律至上，憲法至上，一切組織和個人都必須接受、服從法律的統治。因此，領導干部應當具備合法性思維，無論是立法、還是執行，都應當事先問一下是否合法。

（一）合乎法律文本的具體規定

法律的制定要遵守《立法法》規定的權限和程序。同時，不同的法律，效力等級也不同，在立法、執法、司法、法律解釋以及規范性文件制定過程中，當法律文本規定不一致時，應根據上位法優於下位法、特別法優於一般法、新法優於舊法的原則確定應當依據或適用的法律，也就是說都要找准、用准法律依據，既要杜絕“黑頭的（法規）不如紅頭的（文件）、紅頭的不如白頭的（領導批示）”現象，也要避免根據個人喜好或利益選擇性適用法律，自覺維護法律的統一與尊嚴。

（二）合乎立法目的、法律原則和法治精神

人類理性的有限性和社會實踐的復雜多變，使得法律涵蓋不全或者出現一些概括、模糊規定不可避免。因此，當某一領域沒有法律具體規定時，應根據法律的原則、法治的精神去填補法律漏洞、適用法律，而不能為所欲為胡亂作為。同時，領導干部在面對法律規定不明確時，也要根據立法目的、法律原則、法治精神解釋、適用法律，恣意解釋、適用法律，“打擦邊球”，游走於法律的灰色地帶等心態都應當盡力克服和避免。

（三）正確對待“惡法”或者“壞法”

與自然法則、普遍道德、天理人性相背離的惡法是不是法？應不應當得到尊重和執行？更進一步的問題是，領導干部能不能以法律法規與行業、當地實際不符而作出不同規定或拒絕執行？與明目張膽違法違規不同，以法為“惡法”、不符合實際為由拒不遵守、執行的現象，在我國的實踐中不僅比較常見，而且更容易為人們寬宥，因而值得深入探討。

從歷史來看，2000多年前蘇格拉底以死捍衛了惡法的尊嚴，二戰結束后的紐倫堡大審判則宣告與人類基本道德和人性完全相悖的法西斯惡法非法，二者隻不過分別是幾千年“惡法亦法”和“惡法非法”之爭的典型例子而已。“惡法亦法”所體現的是形式主義法治思維，強調規則的形式價值和普遍平等﹔“惡法非法”所體現的是實質主義法治思維，更多地強調規則內容和個案公正。

對領導干部來說，“惡法非法”的實質主義法治思維與中國傳統的德治、人治思維更為接近，有時會更有利於眼前問題的解決，因此也更具誘惑力。但這種“惡法非法”的實質主義思維傾向恰恰是值得我們警惕的。

首先，在現代法治發展演變過程中，形式主義始終是現代法治的核心理念，也是現代法律制度設計和安排的理論基石。[2]哈耶克認為：“甚至可以說，要使法治生效，應當有一個常常毫無例外地適用的規則，這一點比這個規則的內容為何更為重要。……重要的是，規則使我們能夠正確地預測別人的行動，而這就需要它應當適用一切情況——即使在某種特殊情況下，我們覺得它是沒有道理時。”

其次，“惡法亦法”是法治在中國生根發芽的必經階段。我國從來沒有經歷過法律至上、規則至上這樣一個形式法治的階段，我們的國民規則意識非常欠缺，守法還沒有成為慣行，法律還沒有被信仰。實踐中，法律不科學、不合理已經成為一些組織、公民甚至領導干部不遵守、不執行法律的慣常借口。在這種情況下，強調“惡法非法”的實質主義思維，無疑是賦予了執法者、司法者更少限制的自由裁量權，某種意義上甚至可以說，這樣做的結果無非是另類的人治。因此，隻有強調“惡法亦法”，權大於法、情重於法的頑固結構才有可能被觸動，法律至上、規則至上才會成為國民的共識。因此，在當今中國，即使“惡法”、“壞法”，也必須給予足夠的尊重，在沒有依法修改或廢除之前，不能允許任意突破。因為，一旦允許隨意突破一條“惡法”，在潘多拉盒子打開以后，就意味著成千上萬條的“良法”將可能因此而受牽連，從而危及法律的權威和生命。對於一個法治社會而言，個案正義的失衡總是在所難免，法律的偶爾失當和沉默隻能說是一種無奈，是人們選擇法治這種社會生活方式必須付出的代價。領導干部應當力戒因看到法治的這種必要代價而喪失自己對於法治的信心，更不能以此為借口攻擊和否定法治。[4]在法律有明確規定的情況下，不能制定與上位法不一致的下位法，不能直接突破法律或者干脆否定法律，也不能繞開具體規定直接適用法律原則，或者以法律原則否定具體規定。在執法實踐中，不能以公平執法替代嚴格執法，因為公平是一個非常模糊的概念。而對於嚴格依法辦事確實可能造成惡劣社會影響或者嚴重社會后果的，也應由有權機關通過法律解釋等途徑予以妥當處理。