二、介绍贿赂罪存废之辨正

（一）对保留说理由之反驳与辨析

介绍贿赂罪应存或者应废，关键在于看其是否有独立成罪的必要性。实践中尽管介绍贿赂人的行为具体表现各异，但就其所起的作用来说，不外乎教唆和帮助两种，具体来说：一是行贿人或者受贿人本无行贿或受贿的犯罪意图，只是由于介绍贿赂人的教唆才引起了这种意图；二是行贿人、受贿人双方本来就有行贿、受贿的意图，介绍贿赂人明知而与行贿人或者受贿人事先串通好，进而从中沟通、撮合，事成之后或收受行贿人给的“好处费”、“辛苦费”，或接受受贿人分给的赃款、赃物。在第一种情况下，行为人教唆本无犯意的他人行贿或受贿的，应认定为行贿罪或受贿罪的共犯，对此，无论是持保留说者还是持取消说者都无异议。因此，存废双方主要的争议在于第二种情形，即在他人已经有行贿或受贿故意的情况下，行为人为其牵线搭桥、沟通、撮合的，应当属于共同犯罪中的帮助行为，还是应予以独立的刑法评价？笔者认为，行为人明知他人已有行贿或受贿的故意而为其传递信息、转递贿赂物的，其主观上与贿赂犯罪的实行犯具有共同的犯罪故意；在客观上，其行为为行贿、受贿的实施和完成提供了便利条件。将其认定为行贿罪或受贿罪的帮助犯，从理论上来说，应是不成问题的。至于那种既代表行贿方又代表受贿方的介绍贿赂人，则属于一行为触犯行贿罪与受贿罪两个共犯罪名的想象竞合犯，按照想象竞合犯的处断原则，以一重罪即受贿罪处罚。对此，前述取消说的有关理由阐述已较充分，此处不赘。因此，保留说者所持的前二个理由并不能说明介绍贿赂行为与行贿罪或受贿罪的共犯之间有本质的或明显的区别并藉此论证介绍贿赂罪有独立存在的必要性。

至于保留说的第三个理由，即介绍贿赂罪的主体具有“独立性”，其既不是贿赂物的提供者，也不参与贿赂物的分赃。在笔者看来，这亦不能作为介绍贿赂有必要独立成罪的依据。因为在共同犯罪中帮助犯的成立并不以参与分赃为必要，只要行为人主观上具有共同的犯罪故意，客观上为实行犯提供了帮助，即可认定为帮助犯；至于是否参与分赃、分赃数额多少，只可能会对量刑有一定的影响。

特别值得讨论的是保留论者的第四个理由，即保留说者认为，介绍贿赂罪与行贿罪、受贿罪的法定刑差异巨大，再者，我国刑法第392条第2款和第390条第2款规定，介绍贿赂人或行贿人在被追诉前主动交待介绍贿赂或行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。而对受贿罪没有类似规定。因此，将介绍贿赂作为行贿罪或受贿罪的共犯论处，会造成轻罪重判，从而违背罪刑相适应原则。笔者认为，这种担心其实是没有必要的。我国现行刑法规定的介绍贿赂罪的法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役；行贿罪最低可处5年以下有期徒刑或者拘役，最高可处无期徒刑；受贿罪最低可处2年以下有期徒刑或者拘役，最高可处死刑。从纸面上看，的确差距甚大。而从实践情况来看，贿赂双方对于其行为的刑事违法性都是十分明了的，基于保密的考虑，当然期望知情的人越少越好，因此贿赂犯罪多为“一对一”的情形，行贿人与受贿人之间很少有第三者插手介绍，即使有个别介绍的，从介绍人所起的作用来看，一般是属于帮助犯，依照刑法总则关于对帮助犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，根据案件具体情况对介绍人判处3年以下甚至2年以下有期徒刑是完全可能的。至于有保留论者说“由于刑法没有规定受贿人在被追诉前主动交待受贿行为的可以减轻处罚或者免除处罚，因而将介绍人以受贿罪共犯论处可能导致罪刑失衡”，亦非不可解决的难题。介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可认定为自首或者立功行为，根据我国刑法对于自首和立功的犯罪分子从宽处罚的具体规定，同样可以实现对其轻处刑罚甚至免除刑罚的结果。因此，笔者认为，将介绍贿赂人以行贿罪或受贿罪的共犯论处，完全符合共犯理论，同时，不仅不会导致罪刑失衡，而且还使罪刑相适应原则在贿赂犯罪共同犯罪案件的处理中得到充分体现。

再者，将介绍贿赂行为认定为行贿罪或受贿罪的共犯行为，还可以使现行刑法的立法缺陷得以自动修复。现行刑法第392条仅规定“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的”，构成介绍贿赂罪，而对于向国有单位介绍贿赂的行为，却没有规定。鉴此，有学者建议对该条予以适当的技术处理，即将该条中“向国家工作人员介绍贿赂”之表述修订为“向国家工作人员，或者向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体介绍贿赂”。［12］可是现在，申思等足坛“假球”案又提出了新的问题：对于发生在非国家公职人员贿赂犯罪中的介绍贿赂行为，刑法第392条的缺陷显而易见，如此，该条岂不是又得继续修改？如果取消介绍贿赂罪，将介绍贿赂行为作为行贿罪或受贿罪的共犯处理，则对于向国有单位介绍贿赂，情节严重的行为，就可以视不同情况分别以单位行贿罪的共犯或者单位受贿罪的共犯予以处理；同理，向非国家公职人员介绍贿赂行为的认定问题亦迎刃而解。如此，则一方面自动修复了上述缺陷，另一方面也节省了立法资源，可谓一举两得。