二、介紹賄賂罪存廢之辨正

（一）對保留說理由之反駁與辨析

介紹賄賂罪應存或者應廢，關鍵在於看其是否有獨立成罪的必要性。實踐中盡管介紹賄賂人的行為具體表現各異，但就其所起的作用來說，不外乎教唆和幫助兩種，具體來說：一是行賄人或者受賄人本無行賄或受賄的犯罪意圖，只是由於介紹賄賂人的教唆才引起了這種意圖﹔二是行賄人、受賄人雙方本來就有行賄、受賄的意圖，介紹賄賂人明知而與行賄人或者受賄人事先串通好，進而從中溝通、撮合，事成之后或收受行賄人給的“好處費”、“辛苦費”，或接受受賄人分給的贓款、贓物。在第一種情況下，行為人教唆本無犯意的他人行賄或受賄的，應認定為行賄罪或受賄罪的共犯，對此，無論是持保留說者還是持取消說者都無異議。因此，存廢雙方主要的爭議在於第二種情形，即在他人已經有行賄或受賄故意的情況下，行為人為其牽線搭橋、溝通、撮合的，應當屬於共同犯罪中的幫助行為，還是應予以獨立的刑法評價？筆者認為，行為人明知他人已有行賄或受賄的故意而為其傳遞信息、轉遞賄賂物的，其主觀上與賄賂犯罪的實行犯具有共同的犯罪故意﹔在客觀上，其行為為行賄、受賄的實施和完成提供了便利條件。將其認定為行賄罪或受賄罪的幫助犯，從理論上來說，應是不成問題的。至於那種既代表行賄方又代表受賄方的介紹賄賂人，則屬於一行為觸犯行賄罪與受賄罪兩個共犯罪名的想象競合犯，按照想象競合犯的處斷原則，以一重罪即受賄罪處罰。對此，前述取消說的有關理由闡述已較充分，此處不贅。因此，保留說者所持的前二個理由並不能說明介紹賄賂行為與行賄罪或受賄罪的共犯之間有本質的或明顯的區別並藉此論証介紹賄賂罪有獨立存在的必要性。

至於保留說的第三個理由，即介紹賄賂罪的主體具有“獨立性”，其既不是賄賂物的提供者，也不參與賄賂物的分贓。在筆者看來，這亦不能作為介紹賄賂有必要獨立成罪的依據。因為在共同犯罪中幫助犯的成立並不以參與分贓為必要，隻要行為人主觀上具有共同的犯罪故意，客觀上為實行犯提供了幫助，即可認定為幫助犯﹔至於是否參與分贓、分贓數額多少，隻可能會對量刑有一定的影響。

特別值得討論的是保留論者的第四個理由，即保留說者認為，介紹賄賂罪與行賄罪、受賄罪的法定刑差異巨大，再者，我國刑法第392條第2款和第390條第2款規定，介紹賄賂人或行賄人在被追訴前主動交待介紹賄賂或行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。而對受賄罪沒有類似規定。因此，將介紹賄賂作為行賄罪或受賄罪的共犯論處，會造成輕罪重判，從而違背罪刑相適應原則。筆者認為，這種擔心其實是沒有必要的。我國現行刑法規定的介紹賄賂罪的法定刑為3年以下有期徒刑或者拘役﹔行賄罪最低可處5年以下有期徒刑或者拘役，最高可處無期徒刑﹔受賄罪最低可處2年以下有期徒刑或者拘役，最高可處死刑。從紙面上看，的確差距甚大。而從實踐情況來看，賄賂雙方對於其行為的刑事違法性都是十分明了的，基於保密的考慮，當然期望知情的人越少越好，因此賄賂犯罪多為“一對一”的情形，行賄人與受賄人之間很少有第三者插手介紹，即使有個別介紹的，從介紹人所起的作用來看，一般是屬於幫助犯，依照刑法總則關於對幫助犯“應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”的規定，根據案件具體情況對介紹人判處3年以下甚至2年以下有期徒刑是完全可能的。至於有保留論者說“由於刑法沒有規定受賄人在被追訴前主動交待受賄行為的可以減輕處罰或者免除處罰，因而將介紹人以受賄罪共犯論處可能導致罪刑失衡”，亦非不可解決的難題。介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可認定為自首或者立功行為，根據我國刑法對於自首和立功的犯罪分子從寬處罰的具體規定，同樣可以實現對其輕處刑罰甚至免除刑罰的結果。因此，筆者認為，將介紹賄賂人以行賄罪或受賄罪的共犯論處，完全符合共犯理論，同時，不僅不會導致罪刑失衡，而且還使罪刑相適應原則在賄賂犯罪共同犯罪案件的處理中得到充分體現。

再者，將介紹賄賂行為認定為行賄罪或受賄罪的共犯行為，還可以使現行刑法的立法缺陷得以自動修復。現行刑法第392條僅規定“向國家工作人員介紹賄賂，情節嚴重的”，構成介紹賄賂罪，而對於向國有單位介紹賄賂的行為，卻沒有規定。鑒此，有學者建議對該條予以適當的技術處理，即將該條中“向國家工作人員介紹賄賂”之表述修訂為“向國家工作人員，或者向國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體介紹賄賂”。﹝12﹞可是現在，申思等足壇“假球”案又提出了新的問題：對於發生在非國家公職人員賄賂犯罪中的介紹賄賂行為，刑法第392條的缺陷顯而易見，如此，該條豈不是又得繼續修改？如果取消介紹賄賂罪，將介紹賄賂行為作為行賄罪或受賄罪的共犯處理，則對於向國有單位介紹賄賂，情節嚴重的行為，就可以視不同情況分別以單位行賄罪的共犯或者單位受賄罪的共犯予以處理﹔同理，向非國家公職人員介紹賄賂行為的認定問題亦迎刃而解。如此，則一方面自動修復了上述缺陷，另一方面也節省了立法資源，可謂一舉兩得。