莫洪宪
近日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)颁布并实施。在当前网络世界泥沙俱下、乱象丛生的情况下，《解释》顺应民众对规范信息网络秩序的期待和要求，对网络犯罪行为制定了明确的认定与处罚标准，具有重大的现实意义。
利用信息网络实施诽谤罪的认定问题
首先，明确了利用信息网络实施诽谤罪的行为方式。《解释》第1条规定了诽谤行为的具体方式包括“捏造并散布”、“篡改并散布”、“明知虚假事实而散布”三种情形。所谓捏造，系指无中生有、凭空制造虚假事实;所谓篡改，则指以作伪的手段改动、曲解事实。由于诽谤行为须具备公然性，即虚假事实能够处于为不特定或多数人所认知的状态之下，故单纯地捏造、篡改有损他人名誉的事实尚不构成诽谤罪的实行行为，只有通过各种渠道，包括在信息网络上加以散布、传播的才可能成立本罪。
由此可见，构成诽谤罪必须是对事实本身进行不符合客观真实的捏造，如果单纯针对事实发表意见或关于价值判断的陈述则不能构成诽谤罪。对客观存在的事实进行评论或价值判断，属于“意见表达”的言论，事关公民的言论自由和媒体的舆论监督权，只要未超越“合理评论原则”范畴，应受宪法和法律保护。对客观存在的事实进行评论或者价值判断，有可能其内容是负面的，对被评论人的人格、名誉产生不良影响，但不涉及侵犯他人名誉权。“公正评论”原则体现了在言论自由与公民人格权、名誉权保护冲突之时，应对与社会公益有关的评论予以优先保护，尤其是当所评论的是与公共事务、公共利益有关可受公众评论的事实时，阐述意见是应受保护的言论自由权的行使，即言论自由权的宪法保护之位阶高于人格、名誉权的保护。也即，行为人散布的不是捏造的事实而是客观存在的事实，即使有损他人的人格、名誉，不构成诽谤罪;单纯针对事实发表意见或关于价值判断的陈述也不构成诽谤罪。
另外，这里的“他人”应指特定的人，既可以是一人，也可以是多人，甚至可以是明确的团体，但都必须是具体的、能够通过相关事实的结合而确定或者推定的。
其次，明确了利用信息网络实施诽谤行为的入罪标准。根据刑法规定，只有“情节严重”的诽谤行为才构成诽谤罪，但长期以来，“情节严重”的判断标准是诽谤罪认定的一大难题，尤其是利用信息网络实施的诽谤行为。由于互联网传播速度快、范围广、变化频，导致危害后果具有不确定性，亟须一个统一、清晰、易操作的认定标准。《解释》第2条从诽谤信息被点击、浏览、转发的数量，诽谤行为造成的实际危害后果，诽谤行为人的主观恶性等方面，明确了利用信息网络实施诽谤行为的入罪标准。
需要注意的是，此处《解释》使用的是“实际被点击、浏览次数”，而非“点击、浏览数”。理由在于部分网站出于各种原因，往往会虚增点击数、提高影响力;使用手机上网浏览信息时，由于屏幕小、省流量而普遍导致阅读一篇电子信息需要多次点击;一些用户也可能基于恶意攻击等心态而在短时间内疯狂点击同一信息，等等。上述情况都可能会导致某一信息的点击量或浏览数不正常地上升，以致与实际被点击数量存在较大差异。在这种情况下，虚假信息的实际传播范围与次数未达到入罪标准的，不应以犯罪论处。因此，为了切实贯彻罪责刑相适应原则，准确认定利用信息网络实施诽谤行为的实际危害，应当以电子信息的实际被点击、浏览次数为准。如果查明确实存在人为设置的虚假计数、网站的自点击数、恶意点击数以及因为移动设备上网的特性等导致的对同一诽谤电子信息的重复计数，应将虚增点击数予以扣除。同理，对“被转发次数”也应当进行合理的限制，不应将那些同一人以不同账号、马甲大量转发的数量纳入计算范围。
最后，明确了利用信息网络实施诽谤罪适用公诉程序的条件。根据刑法规定，诽谤罪属于自诉案件，只有“严重危害社会秩序和国家利益的除外”。但公诉标准仍不甚明了，考虑到网络诽谤行为的匿名性、智能性以及信息的不对称性，普通公民取证、举证难度极大，难以充分保障自身权益。针对这一情况，《解释》第3条明确规定了可以适用公诉程序的六种具体情形与一个兜底条款，以保证国家刑事司法权的适度介入，实现对公民权利的充分保障与社会秩序、国家利益的维护。除了这些情形之外，任何组织与个人都不能以危害社会与国家利益为借口，滥用公诉程序，扩大打击范围。
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