黃震：金融監管的思維變革與制度創新

　　互聯網金融不是法外之地

　　建設法治國家已經成為當代國家治理的共識，亞裡士多德曾說過，法治應包含兩重意義：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定良好的法律。”在我國社會主義法律體系基本建成的條件下，相比清理、修訂和制定等立法工作，當下對於公民、企業和政府部門，更要重視和強調“已成立的法律獲得普遍的服從”，即遵守和執行現行的法律。新興的互聯網金融同樣不是法外之地，從事互聯網金融活動應該尊重和服從現行的法律規定。

　　例如，P2P借貸平台屬於民間借貸平台，並非沒有法律規范可以適用，現行民商法基本上可以對其進行規范。然而，由於部分互聯網金融企業沒有尊重和維護投資者的應有權利，沒有守住法律的底線，導致2013年9月以來網貸平台倒閉、商家跑路等事件頻發。P2P借貸本屬於民間借貸行為，然而P2P平台屢屢現出違法苗頭，這與P2P行業現存的“無准入門檻、無行業標准、無機構監管”的三無狀態有一定關系，還和P2P行業的“邊發展、邊規范”的實際困難有關。目前P2P等互聯網金融的發展尚不成熟，還需要政府及時進行監測預警、風險提示，並嚴厲打擊非法集資等違法犯罪行為。

　　在當前現有的法律框架內，互聯網金融從業者要嚴守政策和法律的底線。堅持底線思維和底線監管，央行副行長劉士余曾經講過兩個不能突破，即不能做非法集資和集資詐騙。除此之外，非法經營等罪名依然留存，隻要現行法律有效，這些法律底線就不能突破。地方金改包括溫州金改亦應如此，《溫州民間融資管理條例》有一些地方突破，但是創新和突破隻能在沒有明確邊界的情況下進行。如果原來有法律有界定能夠適用的領域，所謂地方創新不能剛性突破，國家法律是上位法，地方法規是下位法，不能用下位法去突破上位法，特別是刑事領域的罪與罰一定要分清楚，這是互聯網金融發展的法律底線。

　　為此，一個重要的前提是梳理清楚互聯網金融涉及的法律關系。目前，非金融機構從事的互聯網金融業務，主要有三種關系：一是消費關系，互聯網金融企業的產品營銷關系，重點把握消費者和經營者的權利義務關系﹔二是合作關系，互聯網金融企業跟上下游企業的合作關系﹔三是競爭關系，如何處理市場上互聯網金融企業的同業競爭關系。這三種基本關系均有法可依，我國的民商事法律體系基本可以滿足互聯網金融市場的需要。

　　互聯網金融發展要構筑“三線”：第一，把握權利義務的界線﹔第二，劃定風險管理的紅線﹔第三，不觸非法集資的底線。這是互聯網金融發展與監管的基本內容。今年兩會期間，國務院政府工作報告提出要堅守不發生區域性和系統性金融風險的底線，不碰非法集資、集資詐騙的法律底線，守住底線，放開上限，可以鼓勵更多的創新。

　　對於互聯網金融的法治化規范，當務之急是有關行政執法部門和金融監管部門要高度尊重現有的法律法規中相關的制度資源，將其用活、用足、用好。另外，在還沒有形成新的立法之前，充分發揮司法部門的權威性和能動性，在具體案例的審理中發現規則，通過司法解釋將現行法律規則應用於司法審判之中。唯有如此，才能引導互聯網金融企業尊重現行的法律規范，依法合規地開展有關業務創新活動。

　　制度創新可軟法先行

　　2013年被稱為互聯網金融元年，這一年互聯網金融創新如火如荼，至2014年國務院政府工作報告明確提出“促進互聯網健康發展”，可以說中國互聯網金融的發展大勢已定。世界潮流，浩浩湯湯，順之者昌，逆之者亡。我國政府順應潮流推動互聯網金融的發展也不會一帆風順，畢竟潮流有高潮也會有低潮，是波浪式的前進，中間難免有些波折。雖然在這個過程中有些爭議，但不會改變發展趨勢與方向。面對種種沖突，我們要考慮在無法預料互聯網金融將會發展為何物時，如何鼓勵各方在創新的同時加強風險管理？

　　互聯網金融的法治化規范應該盡量要在現有法律框架之內解決問題，不要動則呼吁國家立法。國家立法不是萬能的，我們應該設法將閑置的法律資源激活。法律本身就是社會關系的調節器，目的是讓社會關系達到平衡，形成良好的社會秩序，如果現有的法律能讓互聯網金融市場各種關系形成平衡，並逐漸形成一種新的社會秩序，那麼現有法律就基本夠用，無需制定新的法律法規﹔如果現有規則不能實現各種社會關系的平衡，恢復或重建一種社會秩序，則一定需要制定新的法律法規。

　　互聯網世界的興起，的確需要新規則，但不是一開始就全部由國家立法機構來立法，而是需要內生的自生秩序的形成。立法的任務是發現規則並行諸文字的過程，規則的形成首先需要市場主體的自律，企業的業務流程要規范，操作要點要細化，嚴格風險管理規則，其次應當通過行業自身的努力，企業之間的溝通，制定一定的行業標准，並形成行業自律准則和行業公約。這就是軟法。

　　軟法，是指產業的發展需要有社會組織，發揮社會組織作用，引導企業形成產品規則、企業規則的標准流程，提煉出來形成行業標准，形成行業慣例和公約，現代法學認為這也是一種立法。一個重要政策法律文件的出台，需要反復調研、協商和論証等程序，短則一兩年，長則三五年，甚至十年八年都很正常。相比之下，先進行行業自律，逐漸找到規范、規則和標准，再通過司法判例總結規則，逐漸上升為法律，則更能適應互聯網金融的發展。這樣做一方面可以防止一管就死、一放就亂，另一方面也可讓我們的小微企業、三農建設、創新型企業得到更多融資的渠道，為普通民眾理財提供更多的渠道。

　　互聯網金融發展過程中確實有一定的風險，如關於互聯網金融企業出現掃碼支付問題的事故和糾紛投訴，央行採用的策略是“暫停”虛擬信用卡和掃碼支付，讓其排查安全隱患、評估風險管理和制定應急預案，並上報備案，這本是一個及時且必要的監管措施和依法監管要求，但是在互聯網環境下，當有人把對網絡支付的管理辦法征求稿發放到網絡時，輿論通過互聯網發酵，並且迅速傳導到股市，致使互聯網金融概念股跌停，也給央行造成極大輿論壓力。這與互聯網時代的公民參與和理性表達沒有形成有一定關系，同時可以看出互聯網金融的監管需要柔性緩沖帶。

　　軟法是一種社會自治過程，是監管領域的基礎性工作，先從企業標准規范上升到行業標准規范，在這個基礎上，行政監管層對軟法進行廣泛調研，最終將其轉化成為法律。這是自下而上的自覺提煉、發現規則，與自上而下溝通協商、修改完善規則的良性互動過程，而不是簡單地將監管機構的意志變成監管規則。在互聯網金融領域加強社會組織、行業自律組織建設和軟法治理能夠起到更靈活有效的作用。市場問題通過輿論反應先傳導到第三部門，政府意識和監管措施可以通過行業組織傳遞給企業，而不是簡單直接以有形之手干涉企業行為，這樣可形成有彈性的互動機制，對整個社會的良性運行，對制度進一步規范與優化有極大好處。互聯網金融發展本來就是自下而上推進的，可以先進行軟法治理，探索柔性監管，用互聯網思維來探索立法創新，以支持互聯網金融創新。