萬毅
修改后刑訴法的實施，給職務犯罪偵查工作帶來了新的挑戰。在該法適用過程中，一些“新問題”不斷涌現，成為職務犯罪偵查工作中的難點和爭議問題，在一定程度上困擾著職務犯罪偵查實踐，實有必要從訴訟法理上答疑解惑，以確保職務犯罪偵查工作在修改后刑訴法背景下順利開展。
關於“偵查謀略運用的底限”問題
修改后刑訴法第50條規定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集証據。”由於立法上明確將“威脅、引誘和欺騙”認定為是以“非法方法”收集証據，有人認為，這就意味著職務犯罪偵查實踐中不得再運用帶有“威脅、引誘、欺騙”性質的偵查謀略?
事實上，除德國等少數國家外，很多國家在立法上對威脅、引誘、欺騙性取証採取“容忍”的態度，即，立法上並不明確禁止威脅、引誘、欺騙性取証，而是交由司法實務根據“兩分法”來權衡、判斷，政策上僅對那些嚴重違反現行法律，有違宗教傳統、職業道德和家庭倫理，或者可能導致犯罪嫌疑人違背意願供述的威脅、引誘和欺騙性取証，才視為非法証據並予以排除。筆者認為，我國刑訴法第50條禁止的僅僅只是那些嚴重侵犯人權的威脅、引誘、欺騙性取証，而非禁止所有帶有威脅、引誘、欺騙性因素的偵查謀略。為此，筆者建議，實務中應當劃定偵查謀略運用的四項底限:第一，不得嚴重違反法律。例如，可以用吸煙引誘，但卻不得以吸毒引誘，因為教唆、引誘他人吸毒嚴重違反法律。第二，不得違背宗教、職業、家庭倫理。例如，偵查人員不得化裝成律師與嫌疑人見面，借機套問口供，因為這有違律師職業倫理。第三，不得有損那些具有社會公信力的基本制度面。例如，偵查人員可以謊稱“現場遺留的指紋經鑒定就是你的”，但卻不得偽造鑒定意見文書，因為鑒定意見是具有社會公信力的法律文書，偽造鑒定意見會破壞社會公信力。第四，不得導致犯罪嫌疑人違背意願作出供述。例如，偵查人員不得以家屬相威脅:“你不說，就把你老婆抓起來”，因為，在心憂親人安危的巨大心理壓力之下，犯罪嫌疑人極有可能違背自身意願作出虛假的有罪供述。
關於“初查証據的效力”問題
修改后刑訴法實施后，初查証據能否在刑事訴訟中直接用作証據?筆者認為，不能對法條作僵化的理解和解釋。
第一，我國証據法理論和實務一直以來排斥和否定行政執法証據等作為司法証據的資格，主要是基於“取証主體合法性”理論，即認為刑事訴訟証據，必須是由公安、司法機關等法定取証主體在正式立案后依據法定程序所收集，非法定取証主體收集的証據材料(如行政執法証據、紀檢監察証據)或者在正式立案前收集的証據材料(初查証據)，都不具有証據能力，不能直接在刑事訴訟中作為証據使用，而必須經過“轉化”才能在刑事訴訟中使用。但是，刑訴法第52條既然肯定了行政執法証據的效力，那就表明，立法者已經摒棄了傳統的“取証主體合法性”理論。換言之，証據材料的証據能力(資格)問題，不再取決於取証主體是否合法，亦不再局限於時間上是否已經立案，據此，初查証據作為檢察機關在正式立案前收集的証據材料，同樣具有証據能力，可以在刑事訴訟中作為証據使用。
第二，從法解釋學的角度講，“舉重以明輕、舉輕以明重”是體系解釋的基本原則和方法。初查証據，本系作為司法機關的檢察機關所收集。作為參與刑事訴訟的國家專門機關，檢察機關較之行政執法機關，在証據調查和收集業務上更專業亦更有技術優勢，由檢察機關來收集証據，更能確保証據來源的客觀性、真實性，更能確保証據收集的合法性。因此，檢察機關收集的初查証據較之行政機關收集的行政執法証據，在証據的客觀性、真實性和合法性上顯然更有保障，更有資格作為訴訟証據使用。刑訴法第52條既然連行政執法証據的証據能力都予以了肯定，那麼，舉重以明輕，檢察機關的初查証據也可以作為刑事訴訟証據來使用。
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