一、農村殯葬改革的深刻反思

中國老齡化社會已經來臨，而人口死亡的殯葬方式對未來人類生態的影響以及對我國經濟社會可持續發展的影響卻沒能引起足夠重視，因此這方面的研究還很薄弱。

據筆者調查，中部某省民政廳統計資料顯示：全省人口９８８８１９０６人， 平均火化率為５５.２％ （２０１０ 年）﹔另據筆者到各地的調查，實際火化率要低得多， 火化后的土葬率卻很高。另據我國首部殯葬綠皮書《中國殯葬發展報告（２０１０）》透露，在２００５年全國平均火化率達到５３％的峰值之后，幾年來，全國平均火化率持續徘徊在４８％左右。﹝１﹞

漢民族幾千年來“入土為安” 的習俗根深蒂固， 使得“一刀切” 推行的火葬政策在廣大農村步履蹣跚，困難重重。那麼，中國農村究竟採取怎樣的殯葬方式才適合，的確需要在理論上進行全方位的重新論証。但令人遺憾的是，迄今為止，國家殯葬改革尤其是農村殯葬改革， 尚缺乏對殯葬制度要素的全面研究，譬如：遺體的法律屬性是什麼？殯葬權的歸屬怎樣？人是否具有選擇死亡后殯葬方式的權利（以下簡稱“殯葬選擇權”） 以及殯葬選擇權的性質及歸屬如何？對待延續幾千年的民俗法律該有怎樣的態度？民族習俗是否應該一體保護？等等，這些對殯葬制度的構建至關重要的元素並沒有在相關理論中找到圓滿答案﹔同時，對於殯葬如何體現人與自然的和諧發展以及中國應該構建怎樣的殯葬文化等殯葬基礎理論問題，深層次的研究也相當匱乏。由於這些基礎理論研究的缺乏和不足，以及殯葬立法在廣泛征求意見方面的不夠，從而導致我國殯葬制度的設計在一開始就先天不足，出現了一定程度的盲目性和想當然。限於篇幅，本文隻能摘其要者述之。

（一） 人是否具有選擇死亡后殯葬方式的權利？

從自然法則來講，人哭著來到人世后，一生的要求除了衣食住行外還包括很多精神需求，具有諷刺意義的是，人的兩個最根本的要求卻無法滿足，這就是生不生和如何死。﹝２﹞一般而言， 中國人的“生死觀” 可以歸結為兩點，即“善死” 與“善終”。所謂“善死”，是指人們不是遭受到水、火、刀、兵、病等來自自然的或社會的意外事件而死，而是一種正常且自然的壽終正寢﹔ 所謂“善終”， 是指人們臨死之際， 能安臥在自己熟悉的居室裡，兒孫繞堂、好友環侍， 臨終者從容不迫地交待完各種心事而后安然瞑目，死后最好能夠“入土為安”，讓子孫后代可以“慎終追遠”。這種“善死” 與“善終” 便是最為理想的死亡境界了。但令人遺憾的是，現代人已無“正常死亡” 的概念了，哪怕是耄耋之人、垂垂老者，也往往是因各種各樣的疾病不治身亡，死亡后親人們在火化政策的強制下，忍著悲痛，程序化地填寫死亡証明書，辦理完一系列冰冷的手續， 再將尸體送入爐中焚化等等，這些都與中國人傳統觀念中的生死企盼即“善終” 相去甚遠。﹝３﹞因此，面對生命終結這樣一個殘酷的現實，無論是將死之人還是喪屬，往往伴隨著對死亡的恐懼、喪葬的焦慮以及生離死別的痛苦，那麼， 如何能夠做到讓逝者走得安心，讓喪屬暖心，讓社會放心，就成為殯葬業改革和發展的永恆話題。

基於自然規律，人往往對自己的出生無法選擇， 待到生命之火燃盡之時，希望能夠人道地、體面地、有尊嚴地離開人世是多麼無可厚非。所以，人如果能夠在活著時選擇自己喜愛的、理想的、滿意的遺體殯葬方式，無論對生者還是死者都將是一種莫大的安慰。期盼人道地死亡以及選擇理想的殯葬方式，既是人在人世上的最后一個願望，也是人有尊嚴地面對和走向死亡的基本需求，因此，這種合理期待與要求應當成為一種基本人權，就像世界范圍內的安樂死運動一樣，其實意味著人們正在爭取開發一個原本是上蒼賦予人類而被人類自身忽略的自然權利：死亡自治。那麼，果真如此，它究竟是一種什麼權利呢？

（二） 殯葬選擇權是人格權嗎？ 筆者認為，殯葬選擇權應當屬於人格權的范疇。人格權的內容十分復雜。隨著社會發展，人權思想日益加強，法律所保護（或應受法律保護） 的人格利益的種類范圍也在日益擴大。一般來講，人格權可以分為兩類。一類是直接以權利人的人身為客體的，包括生命權、身體權、健康權﹔一類是以權利人的其他人格利益（精神上、心理上、作為獨立人格者而存在的利益） 為客體的，包括姓名權、自由權、名譽權、肖像權、隱私權（個人秘密權）、個人尊嚴權、個人情報知悉權等等。人格權一般具有以下特點：１.人格權是一種原始權利， 是與生俱來的。２.人格權是專屬權。人格權由權利人專有，不得讓與或繼承。３. 人格權是絕對權，具有排他性、對世性。人格權被侵害時，有像物權被侵害時一樣的各種請求權。

那麼，殯葬選擇權到底是一種什麼樣的人格權呢？筆者認為，死者在生前選擇自己滿意的殯葬方式處置自己的遺體，屬於身體權的范疇。古人說“身體發膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也” （ 《孝經· 開宗明義章·第一》） 自然人死亡之后，身體物化為遺體，變為物的形式，自然人對於自己的身體的支配力自然延伸於其死后的遺體，就像自己的所有權可以支配自己的遺產一樣。正因為如此，自然人可以通過生前行為確定自己遺體的處分，可以通過聲明、遺囑或者協議等方式，作出對自己遺體的處分。他人和社會應當尊重這種處分行為，確認其效力。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻給科研、醫療、教學單位或者他人，這是自然人行使身體權的處分權的表現。目前， 絕大多數國家認為本人生前有權對身后尸體進行處分，美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭等國都通過器官移植立法，對本人基於自己決定權而在生前做出的處分遺體的意思表示予以最大的尊重。

應當看到， 自然人在生前對自己遺體的處分行為，不是物權處分行為，而是屬於處分人身利益的人格權處分行為，與死者近親屬對遺體處分行為的性質是完全不一樣的。可見，死者生前基於自己的人身權享有對自己遺體的處分權，而殯葬選擇權應該屬於遺體處置權的一種形式，也即遺體的處分行為，那麼， 殯葬選擇權屬於人格權的范疇當屬無疑。