民法总则草案：哪些规定最受关注【2】

　　孙菁表示，在校园暴力频发的当下，对此作出规定更应慎重。

　　监护制度调整引发诸多疑问

　　监护制度是保障无民事行为能力人和限制民事行为能力人的权益、弥补其民事行为能力不足的法律制度。我国现行民法通则只规定了对未成年人和精神病人的监护。

　　草案对我国的监护制度作出调整，将被监护人范围扩大至智力障碍者以及因疾病等原因丧失或者部分丧失辨识认知能力的成年人，将部分社会组织纳入监护人范围，并对撤销监护制度作出了具体规定。

　　草案规定“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人”，这就相当于扩大了被监护人的范围，除了未成年人、精神病人，智力障碍者以及因疾病等原因丧失或者部分丧失辨识认知能力的成年人，都在“被监护”范围内。

　　李适时表示，这一调整有利于保护智力障碍者等人群的人身财产权益，也有利于应对人口老龄化问题，更好维护老年人权益。

　　2015年，全国人大常委会法工委民法室曾两次召开座谈会，听取最高人民法院、民政部、国家卫计委、团中央、全国妇联、中国残联、全国律协等部门，以及学者、律师对监护制度有关监护制度条款的意见。

　　与会人员普遍认为，过去《民法通则》把监护内容放在“公民”一章，是当时权宜之计，现在制定的民法总则对监护只宜作简略性的规定，监护的主要内容应该放在亲属法或者婚姻家庭法中进行规定。

　　民政部社会福利和慈善事业促进司老年福利处调研员陈建军认为，老年人的监护与其他无行为能力或限制行为能力人的监护无质的差异，应统筹考虑。

　　北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华指出，民法通则规定的撤销监护人条款，多年来是一个“沉睡的条款”。“没有人愿意提起诉讼并承担起监护责任，而政府的相关部门对此也不知所措，做多了怕越权，做少了怕出事。”佟丽华建议，在申请撤销监护权的主体中规定兜底条款，明确在没有人提起诉讼的情况下，民政部门要及时提起诉讼。民政部社会事务司副司长倪春霞赞同此观点。

　　在申请撤销监护权的主体方面，中国残疾人联合会维权部法规处副处长王治江表示，残联可以作为撤销监护权的申请主体。“特别是对于一些残疾人监护问题，残联介入的情况比较多”。

　　针对监护权撤销的情形之一“严重损害未成年人身心健康行为”，北京国联律师事务所律师米良渝建议明确判断标准和调查主体。他说：“实践中经常发生夫妻双方在离婚期间，一方为争夺孩子的抚养权，擅自将孩子带离出境或者到其他陌生的环境，这算不算严重损害被监护人身心健康的行为？”

　　草案规定法院可以根据申请撤销监护人的资格、依法指定新监护人，并对提起撤销监护诉讼的主体、适用情形、监护人资格的恢复等作了明确规定。此外，草案还理顺了监护纠纷的解决程序，明确规定，对担任监护人有争议的，有关当事人也可以直接向法院提起诉讼。

　　但一些学者对恢复监护权的规定并不支持。中国社会科学院法学研究所研究员梁慧星认为，设立监护资格恢复的制度风险很大，实践中“确有悔改”难以证明，且恢复监护资格会破坏已经形成的新的监护秩序。

　　佟丽华建议规定因性侵未成年人或者虐待未成年人致其重伤等严重情形而撤销监护权的，不能恢复其监护权。“一是对当事人及社会起到警示作用；二是撤销监护权后，未成年人可能通过民政部门找到收养家庭，确立新的家庭关系”。

　　1986年颁布的民法通则，在当时的社会背景下，将“单位”纳入监护人的范畴，例如未成年人监护，如果其父母、亲属都无法担任监护人，那么其父母所在单位可担任监护人。草案删除了单位担任监护人的相关规定，提出“法律规定的有关组织可以担任监护人”。

　　对此，李适时表示，社会主义市场经济条件下，单位与职工之间主要是劳动合同关系，而且就业人员流动越来越频繁，单位缺乏履行监护职责的意愿和能力。与此同时，随着我国公益事业的发展，有监护意愿和能力的社会组织增多，由这些组织担任监护人可以作为家庭监护的有益补充，也可以缓解国家监护的压力。

　　草案规定，“其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织，经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门同意的”，可以担任无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人。全国人大常委会委员罗亮权提出，现在的居民委员会、村民委员会职能弱化，可能没有这个能力，承担不了这个职责。

　　“有的村民委员会和居民委员会只有两三个人，哪有精力来管？建议由村民委员会和居民委员会同意、民政部门证明认可才行，建议这一条款要慎重研究，否则难以落实。”罗亮权说。

　　关于未成年人监护的问题，王刚委员表示，在现行的体制下，我国的未成年人绝大部分时间是在学校度过的。尤其是寄宿制学校，大部分时间都是学校在实际上做这些孩子包括人身安全等的管理监护。

　　王刚认为，学校这种管理属不属于监护，是否一种临时监护，这种监护权如何取得与赋予？建议在“监护”一节里面有一个适当的表示，更符合现在寄宿制学校长时间代替父母管理未成年人的现状。

　　争议法人分类：可能导致大批民办学校关门　

　　法人制度是民法里非常重要的内容。草案对法人采用了营利性法人、非营利性法人这种分类方法，同时还单设一章，规定了非法人组织。

　　李适时在作草案说明时表示，民法通则将法人分为企业法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人等，但随着中国经济社会的发展，新的组织形式不断出现，法人形态发生了较大变化，此分类已难以涵盖实践中新出现的一些法人形式，也不适应社会组织改革发展方向，有必要进行调整完善，经反复比较，草案按照法人设立目的和功能的不同，将法人分为营利性法人和非营利性法人两类。

　　草案规定，营利性法人是以取得利润并分配给其股东或者其他出资人等成员为目的成立的法人，主要包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等；非营利性法人是为公益目的或者其他非营利目的成立的法人，非营利性法人不得向其成员或者设立人分配利润。

　　“营利性和非营利性能够反映法人之间的根本差异，传承了《民法通则》按照企业和非企业进行分类的基本思路，比较符合中国立法习惯。同时，将非营利性法人作为一类，既能涵盖事业单位法人、社会团体法人等传统法人形式，还能够涵盖基金会和社会服务机构等新法人形式，符合国情。”李适时介绍了上述分类的原因。

　　中国政法大学教授李永军认为：“营利性法人和非营利性法人的划分，更适合我国国情，有利于我们建构现代企业制度。”

　　但参与分组审议的部分全国人大常委会委员认为，草案对法人的分类不妥当，还需进一步研究。

　　全国人大常委会副委员长万鄂湘认为，草案对法人的分类与部分现行法律冲突。“民办教育促进法允许民办学校的出资人取得合理回报，这个回报是以营利手段取得的，但这样的一个民营办学的组织，到底是营利性法人还是非营利性法人？这种分类方式就可能出现法律上的障碍”。

　　万鄂湘称，营利性法人和非营利性法人分类，在传统民法上比较多见，以前日本、台湾等国家和地区的民法典或有关民法规定都是这样分的，但是现在这些国家和地区的分类标准已经修改，将法人分为财团法人和社团法人，这种分类在世界范围内已经成为新趋势。

　　严以新委员说，现在全国民办学校有15万多所，在校人数有数千万，深圳市现在有1600万常住人口，人口扩张太快，教育跟不上，很大程度上依托民办教育承担各类教育，包括幼儿园的教育、义务教育阶段和高中阶段，民办教育占了很大的市场。

　　严以新称，我国现在办民办教育的，90%以上还是投资形式，他们希望能够通过办教育得到一定的合理回报，但这不是以营利为目的。“按照现在的分类，要改成非营利的话，那所有资产就不能再分配，而且这个学校不办了，所有的资产还要用于教育，而不能用于其他目的。这就给大批的办学群体带来很大的问题。他们为了保全资产就要登记为营利性，但是这样他们就担心公平竞争问题，得不到政府应有的支持，很多学校可能就会关门，这会给社会带来极大的冲击”。

　　刘振伟委员称，草案将法人分为营利性法人和非营利性法人，在农村经济社会发展中出现的一些组织，仍找不到对应的法人类型和相关规定。

　　刘振伟说，目前全国有148万家农民专业合作社，草案规定合作社法人另有规定的依照其规定，但没有明确合作社的法人类型。“事实上，按照现在的法人分类，很难归类，因为农民专业合作社既不是纯粹的营利性法人，也不是纯粹的非营利性法人，它既具有营利性，又具有公益性。现在工商部门对农民专业合作社的登记很难处理，有的登记为企业法人，有的登记为其他机构，比较混乱”。

　　“还有农村集体经济组织，目前全国有24.8万个村建立了农村集体经济组织，以及村民委员会，草案没有明确这些组织的法人地位，会给工商部门登记注册带来不便，影响其作为独立的市场主体参与经济活动，建议对法人一章进行调整。”刘振伟说。

　　杜黎明委员则表示，现实生活中存在着营利性法人和非营利性法人难以准确判断的问题。“营利性本身就不容易界定，理论上还存在着中间法人。比如证券法关于证券交易所的界定，证券法修改之后删除了‘不以营利为目的’的表述，但也没有明确规定证券交易所是以营利为目的的法人。作为提供集中竞价交易的场所，证券交易所适当营利是维持正常运转所必须的，但本身也不可能以营利为目的”。

（记者 王亦君）