“三张清单”之间
“权力清单”与“责任清单”可以认为是“负面清单”的保障。只有“权力清单”将政府权力的范围限定了,才能避免政府将权力之手伸向“负面清单”之外的事项,随意扩大“负面清单”的范围。只有“责任清单”将政府职责明确化了,才能保证政府对列入“负面清单”的事项依法予以有效规制,管住管好,对未列入“负面清单”的事项,也依法进行严格的事中事后监管,保障市场主体依法运作,以维护必要的市场秩序。未列入“负面清单”的事项只是法律免除市场主体进行市场准入审批,而并非法律免除这些事项接受任何行政监管。对于市场主体违法,违反和扰乱市场秩序的行为,无论属于“负面清单”所列或未列事项,政府均应依“责任清单”所列之职责,依法予以查处,追究相应市场主体的责任。否则,整个市场将无法运作。
至于“权力清单”与“责任清单”的关系,二者更是密不可分。权力和责任是统一的,拥有多大的权力就要担当多大的责任,肩负多大的责任才赋予多大的权力。权力(职权)是责任(职责)实现的手段。法律、法规在赋予相应政府和政府部门责任(职责)时,即同时授予其实现该责任(职责)的权力(手段)。如法律、法规赋予公安机关维持社会治安,管理消防、城市道路交通、户籍、特种行业、易燃易爆物品等职责,即同时授予其审批、许可、监管、处罚(罚款、没收、拘留、吊扣证照),强制查封、扣押、冻结、拍卖等相应权力。国务院之所以要求政府在公布权力清单时必须同时公布责任清单,目的有二:其一,让行政相对人方便、快捷了解法律、法规授予了各级政府和政府部门哪些权力,赋予了它们哪些责任,从而方便他们监督政府和政府部门,随时发现相应政府和政府部门是否行使了法律、法规未授予它们的权力,是否履行了法律、法规赋予它们应履行的责任(职责);其二,让行政相对人方便、快捷了解各级政府和政府部门的权力是法律、法规为保证它们履行哪些相应责任(职责)而授予的,从而方便他们监督相应政府和政府部门,随时发现相应政府和政府部门是否背离立法目的而滥用了权力。
“责任清单”所列“责任”既可以指相对于政府职权(权力)的职责,也可指政府超越职权、滥用职权、不履行职责、违法履行职责所应承担的法律责任,如撤销相应行政行为、确认相应行政行为违法或无效、责令限期履行职责,赔偿被侵权人损失、处分对之有过错的公职人员等。在推行“三张清单”的实践中,责任清单所列“责任”一般应指第一种责任,即政府和政府部门的职责,而难于包括第二种责任,即政府和政府部门违法、滥权、不作为的法律责任。
如果政府和政府部门将“权力清单”与“责任清单”混淆,在权力清单中不区分职责与职权(权力),可能导致很多弊端:政府和政府部门如果将权力视为职责,就必然滥用权力。因为权力只是履行职责的手段,应视履行职责的需要而有选择地行使。如打击假冒伪劣商品是工商机关的职责,为保证其履行该职责,法律、法规授予其吊证、罚款、没收、查封、扣押等权力。但工商机关在履行打击某一假冒伪劣商品的职责时,并不一定要同时行使上述所有这些权力。如不根据具体案情不加选择地使用上述全部或部分权力,就是滥用职权。而职责是必须不加选择地全部履行的。如果政府和政府部门将职责视为权力,有选择性地履职,就必然导致相应领域的失职,构成不作为。因此,权力和责任要加以区分,要制定成两份清单。如果合成一份清单,也应将职责和权力加以区分。此种“权力清单”一般是指将职责和权力合成一份但对职责和权力加以区分的清单。
“三张清单”之外
对于政府依法行政来说,上述“三张清单”是必要的,但却还不是充分的。为保证政府依法行政,政府和政府部门在上述“三张清单”的基础上还应增加一张清单:政府和政府部门行使权力履行职责的程序清单(简称“程序清单”或“权力运作流程清单”)。这一清单的意义不亚于前述“三张清单”。
权力和职责是静态的,而程序是动态的,权力只有从动态上控制、制约,才能真正有效地防止其滥用、腐败。目前的权力清单主要集中在前端信息。但真正要约束政府权力的手,把权力关在制度的笼子里,还需要向中端和后端延伸,把权力行使的过程动态公开出来,让公共权力得到全方位的监督制约。目前的权力清单主要包含了权力名称、权力依据和行使规则等前端信息,今后应向权力运行的后端延伸,即公开权力运作的过程。即政府行为的方式、过程和步骤,包括政府全体会议、常务会议审议、利害关系人听证、专家论证、网上征求公众意见等。唯有权、责和程序的整体公开,才能发挥“清单”制度对公权力有效的监督制约作用。
程序对权力的制约对于保障依法行政,建设法治政府是非常重要的。例如,权力清单确定城管有对摊贩的罚款权而没有拘留权,只能制约城管不拘留摊贩而不能制约它对摊贩乱罚款,如果有程序清单确定其罚款必须履行说明理由、依据、出示证据、听取申辩等程序,较大数额罚款还必须履行听证的程序,就可以在很大程度上制约其乱罚款、滥罚款。因此,各级政府和政府部门在制作了负面清单、权力清单和责任清单之后,还应制作一份权力运作程序清单,将大量单行法律、法规分散规定的相应政府和政府部门行使行政决策、行政立法、行政审批、行政许可、行政强制、行政处罚等权力的程序整理、归纳成一张统一的清单,以方便政府和政府部门遵循,也方便行政相对人监督。这样,“权力运作程序清单”就在 “法无授权不可为”与“法定职责必须为”的要求的基础上对政府提出进一步要求:“法定职权职责依法为”(即依法定方式和法定程序为)。
(作者:北京大学宪法与行政法研究中心主任、教授)
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