王卫国：城乡一体化与农地流转制度改革【2】

三、农业产业化与地权去身份化

“发展农业产业化经营”是十八届三中全会提出的目标。农业产业化的基本构架，一是农业生产单位的规模化、组织化，二是农业生产技术和装备的现代化、高能化，三是农业产业链、市场环境和服务体系的社会化、系统化。在这三大部分中，生产单位的规模化和组织化是基础。而规模化和组织化的前提是土地、资金、人才、技术、管理等等要素的配置。在当下中国，这些要素配置中遇到的主要法律障碍来自土地制度。

目前，对农地使用权流转构成主要障碍的，不是集体土地所有权，而是附着在土地使用权之上的“身份属性”。这种身份属性在很大程度上是政府过往管理决策运行的结果。这种将公权秩序置于私权秩序之上的施政模式，则是计划经济的表现。在今天，私权秩序所维系的不仅是广大群众的切身利益，而且是国家发展和社会进步的长远利益。“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用，深化经济体制改革”已经成为今日中国经济改革和发展的根本方针。土地市场上流转的权利只能是财产权。因此，要发展农村土地市场，就必须把土地使用权从身份性的束缚下解放出来。这就是十八届三中全会《决定》提出“赋予农民更多财产权利”的深刻意义所在。只有让农民的土地权利处分更加自由，流转更加充分，“农民增加财产性收入渠道”才能更加通畅。

尽管对农地使用权的身份属性和可流转性存在着学术上的争论，在现实中，农地使用权流转制度的改革大幕已经拉开。2008年6月，中共中央、国务院发布《关于全面推进集体林权制度改革的意见》，开始着手林权改革，其中的一项改革任务即是落实处分权。该《意见》指出：“在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件，对其承包的林地、林木可依法开发利用。”林地承包经营权作为农地承包经营权的一种，首先成为流转改革的对象。同年10月，党的十七届三中全会进一步提出：“建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”

农地使用权“去身份化”是一个大趋势和大方向。但也要看到，我国的改革和发展是一个渐进过程。现有的“集体所有、农户享用”的制度，是改革开放以来农村土地制度变迁的结果。由此形成的农地使用权分配格局，已经得到了广泛承认。总的说来，“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”的基本政策符合广大农民的长远利益，应予坚持。而且，适当保留现有农地使用权上的身份符号，有助于稳定权利的利益预期，提高其市场价值，从而有利于鼓励农地流转和农业投资。同时也要看到，短期内全面放开农地使用权的自由流转，存在着一定的风险。这些风险主要是指农民出让土地后失去就业、收入和保障所带来的生活困难以及由此产生的社会风险。可以肯定的是，这种风险将会随城乡一体化发展的推进而逐步消减。而且，由于我国区域经济发展不平衡，在不同的地区，这种风险预期是不同的；即使在同一地方的不同人群中，这种预期也是不同的。在经济发达地区，以及在各地已经或接近市民化的农民人群，这种风险即使不可事前忽略，至少也有足够的资源和手段加以事后化解。因此，无论政策还是法律，在基于身份性考虑的农地流转限制上，都不能搞“一刀切”。

根据以上分析，将现有的农地承包经营权进行分解，以其中的承包权为身份权，经营权为财产权，采用“两权分离”的办法，在承包权不转移的情况下，允许经营权流转，不失为当前打破农地使用权身份性带来的流转僵局的一种策略安排。但是，这种安排是过渡性的，也是局部性的。首先，按照现行法律，农地承包经营权在一定条件下是可以采用承包人身份退出的方式流转的。事实上，实践中转让和抵押的农地流转交易一直存在。其次，从长远看，随着越来越多的农民转变为市民，加上城乡社会保障体系的逐步完善，以保障需求为理由阻止农地充分流转的主张将会进一步失去正当性。因此，所谓承包权与经营权的“两权分离”将不会成为常态。第三，目前的土地承包权“两权分离”的典型交易形式是土地出租，以及附退出条件的股权投资（如股份合作）。这些都属于合同法现象，而不是物权法现象。因此，所谓农地承包经营权“三权分离”或“三权分置”的表述，并不代表我国土地物权制度的未来常态。严格地说，这类表述在法理上并不准确，已经受到法学界的质疑。［1］ 在我国，集体土地所有权和农地使用权的两权分离是宪法和法律确认的普遍性和长期性的物权制度，而农地使用权中承包权与经营权的分置不过是对当前实践中比较流行的农地使用权流转方式的一种解说，没有根据也没有必要被界定一种普遍性、长期性的物权现象。

四、农地产权变革与地权物权化

在20世纪80年代农地由“公有公用”转为“公有私用”的早期，农民的身份是“集体经济组织成员”，而集体经济组织是土地的所有者和经营者。所谓承包，不过是集体以合同方式将经营权分配给农户。农户在独立经营土地和享有产品的同时，对集体组织承担上缴各种提留、统筹的义务。这种承包关系的模式后来也一度被运用到国有企业改革中，被称作所有权和经营权的“两权分离”。两权分离是在不改变生产资料公有制的前提下，以类似租赁的方式实现经济资源民营化和市场化的渐进式改革设计。在现代民法上，有所谓“租赁权物权化”现象，其本意是强化不动产占有使用者的法律地位，体现了一种向资源利用者倾斜的分配正义。在我国，对于农地承包经营权的保护，从最初司法实践的合同保护，到《民法通则》的身份保护，再到《农村土地承包法》的法定权益保护，最后到《物权法》的用益物权保护，基本上遵循了一条物权化的变革轨迹。［2］

但是，如前所述，《物权法》关于土地承包经营权流转的规定尚未突破《农村土地承包法》的限制，存在一定的历史局限性。目前，在多数地方，原有的集体经济组织已经消失，现有的乡和村已经演变为基层行政机构和社区管理组织，并不是法律规定的集体土地所有权主体。由于《物权法》第59条将集体土地所有权的行使交给了全体集体组织成员，而他们都是土地使用权的享有者。因此，集体土地所有权与集体土地使用权的关系，已经不再是政府或社区组织与村民之间的管理关系，而是财产共同体成员之间的合作关系。进一步说，《物权法》第59条的规定，实际上已经将集体所有权由抽象的团体人格变成了具体的个人人格。也就是说，经济学意义上的“公有”正在变成法律意义上的“共有”，而且这种共有并不排除某种形式的按份共有。例如，十八届三中全会以后开展的“赋予集体资产股份权能”试点，就给予集体产权制度改革以新的启迪。所以，强调稳定农村土地承包关系并保持长久不变的现实意义，在于进一步巩固集体所有权与农户使用权“两权分离”的成果，并将由此形成的地权分配现状作为进一步强化保护和扩大流转的逻辑起点。

实际上，在我国，由于土地所有权不能入市，土地使用权已经成为土地市场流转的唯一权利载体。这意味着，在土地流转领域，土地使用权取得了相当于土地所有权的地位。因此，土地市场越是发达，土地流转的稳定性预期越是长久，土地使用权的法律地位就越是稳固。这样，法律为满足市场经济发展的需要，也就越是需要提高对土地使用权的保护强度和扩大土地使用权流转空间。所以，农村土地市场的培育必然在法律上表现为对集体土地使用权的权能构造的不断强化。这就是十八届三中全会《决定》“扩权赋能”改革的意义所在。