华世平：“依法治国”的文化认同

　　十八届四中全会以“依法治国”为主要议题。这在中共全会历史上是第一次，有重要意义。会议主要不是解决立法问题，而是解决法律的施行问题，因为在中国政府看来，一个适合中国国情的法律系统经过三十多年的努力已经建成。贯彻落实“依法治国”涉及多方面的因素。本文主要探讨法律的“文化认同”问题。

　　中国当前从政府官员到社会普通民众法治意识还不高，而对法律的 “文化认同”度不高是原因之一。因为现代法律来自西方，而中国的文化传统是独特的。这种碰撞和磨合需要时间。“文化认同”不同于新中国成立后每次修宪动员了大量民众参加讨论的“政治认同”。“文化认同”是人们思想深处的共识，涉及如何使移植来的法律“本土化”的问题。

　　英美法系的影响

　　在改革开放时期中国法律的借鉴上，中国法律界普遍认为，相对于大陆法系，英美法系的影响, 特别是近二十年，是压倒性的。这是适应生产力发展需要的表现，具有正面意义。美国是世界上最大的发达国家，作为发展中国家的中国向美国学习现代化经验，包括在法律方面向美国学习，是再正常不过的了。另外，中国改革开放三十多年，意识形态指针总的趋向是从“平等”向“自由”的方向倾斜。这是对以“文革”为代表的改革开放前政治体制的反思。比起大陆法系，英美法系更能适应中国这一时期向“自由”方向发展的需要。

　　经过三十多年的发展，中国在“依法治国”方面有了不少变化。 改革开放初期，中国的法律几乎是零。目前，按世界银行的计算，中国的法治状况在世界上居中，百分位数差不多是四十。这同世界上其它经济社会发展水平相当的国家的法治状况差不多。从话语上讲，改革开放前，“法律面前人人平等”的说法被认为是离经叛道。改革开放以来，学界和媒体的话语开始谈“法制”(rule by law)，即用法律的手段来治理国家。近年来，学界和媒体更是越来越多地谈“法治”(rule of law)，即法律是建立在人人平等基础上调整人际关系的手段。而这同先进国家的“法治”从概念上讲更为接近。所有这些表明了中国这三十多年来“依法治国”的走向，尽管这一发展进程是渐进的，有时是曲折的。

　　大陆法系的借鉴

　　在法律借鉴方面以英美法系为重，这在中国近现代史上并不是常态。实际上，大陆法系在二十世纪前半叶在中国法律移植上起的作用更大些。比如，晚清沈家本的“十年修宪”是以日本法为蓝本的，人称“日本律”。而日本“明治维新”的法律主要是从大陆法系引进的。民国时期，在民法方面，从大陆法系，特别是德国的借鉴占大多数。其中一个重要的原因是，相对于英美法系，大陆法系更重视国家的作用，而这同中国文化中的“大政府”传统一致，中国人比较容易接受。此外， 美国政府在社会中所起的作用在过去一个世纪也越来越大。因而，发掘大陆法系文化在中国法律 “本土化”的作用也许是一件有意义的事情。

　　中国法治文化的源头活水

　　在增强文化认同方面，中国的传统文化也应得到重视。多年来，学界的主流看法是中国传统文化不利于法治的发展。理论界大都认为，中国的法律系统自古以来就是做为统治工具的“法制”，以刑罚为主，同“人治”没有太大区别。而这同中国的威权传统有关。这些说法并非完全没有道理， 但并不完全，因为中国五千年丰富的文明宝藏中有各种各样的思想资源可供挖掘。

　　比如长沙马王堆考古发现，中国古代法律思想中，有认为法应该是普遍的，不属于某个人的内容。中国的“黄老学说”主张以法为准绳，限制君权。商鞅对统治者不通过法律执政表示怀疑。对古代大部分中国人来讲，人生来平等。 后来的不平等主要是靠以科举考试为代表的个人成就造成的。中国古代面向几乎所有人的科举考试比起欧洲的贵族传统更能体现平等观念。中国古代大部分时期没有贵族传统。 欧洲的贵族指的是一个社会阶层。中国古代法律文化中的这些思想是增强中国人对以“法治”为标志的现代法律认同的积极因素。