刘锐：如何解读党的十八届三中全会土地制度改革精神

二、关于土地承包经营权抵押

《决定》对现行土地承包经营制度的一个重大突破性规定就是允许土地承包经营权抵押、担保《决定》关于土地承包经营权可以“抵押、担保”的表述本身需要进一步探讨。因为抵押属于担保的一种形式，从逻辑上讲二者不应并列。同时，不动产权利的担保形式主要是抵押，《决定》是否有在抵押之外创设其他担保形式的意图并不明确，而且，即使如此，也应当表述为“抵押或其他担保形式”。。对此，有观点认为，《决定》允许抵押担保的是从承包经营权中单独分离出来的经营权，承包权作为物权依然不许抵押。如果说这一争论在十八届三中全会后还停留在学术争论的层面的话，那么中央农村工作会议“落实集体所有权、稳定承包权、放活经营权”的提法已经将这种学术观点上升到了政策的层面。在这一背景下，更有深入探讨分析承包权和经营权关系的必要。主要理由是：按照现行法律，农民对承包地只享有占有、使用、收益的权利，并没有处分权，而抵押是一种处分行为，一旦抵押担保，债务人到期无法偿还贷款，土地被处分给他人，就变成事实上的农村土地买卖，因此土地承包经营权不允许抵押。而允许经营权抵押既能缓解农民的贷款难，又能做到风险可控，即便到期还不上贷款，农民失去的也不过是几年的经营收益，并不会威胁到农民的承包权。《农村土地制度改革，底线不能突破》，《人民日报》2013-12-05。那么，究竟《决定》允许抵押的是《农村土地承包经营法》、《物权法》等法律规定意义上的土地承包经营权，还是从土地承包经营权分离出来的经营权？

解决这一问题，关键在于如何理解承包经营权的性质。从农村土地承包经营制度的演变来看，当初的农村土地承包经营类似于国有企业的承包经营，这两种承包经营权均来自承包合同，属于债权性权利，只不过，前者的承包方的资格有特殊限定，表现在作为集体土地所有权共有主体的农户有优先承包的权利，这种优先权的根据就是农户对于农民集体的成员资格。然而，与国有企业承包经营不同的是，国家出于稳定土地承包经营关系、调动农民经营土地积极性的考虑，逐渐通过立法将土地承包经营权固化为一种用益物权。也就是说，从《物权法》等法律的规定来看，土地承包经营权就是用益物权的一种，其特点就是作为集体成员的农户承包本集体所有的农业用地，从事耕作等使用行为的权利，这种权利以农民的成员资格为前提，通过农户的承包行为而产生，以承包合同约定的合同期限为存续期间，本质上就是农用土地使用权。因此，承包经营权的流转、抵押，实际上就是对承包土地使用权的流转、抵押。由于土地承包经营权本身是有期限限制的用益物权，土地承包经营权人所流转、抵押的土地承包经营权是有期限限制的，即使土地承包经营权因债权人行使抵押权等行为而被流转，受让土地承包经营权之人也只能获得土地承包期的剩余期限的土地使用权。期限届满之后，原土地承包经营权自动消灭，原土地承包经营权人可通过继续承包土地行为重新获得土地使用权。因此，土地承包经营权的流转、抵押并不必然导致农户完全丧失土地使用权，除非国家法律赋予农民没有期限限制或者永久不变的土地承包经营权。

之所以在十八届三中全会之后，出现对承包经营权抵押对象的不同看法，主要原因是对承包经营权作为一中用益物权本身的理解没有到位。从逻辑上讲，承包经营包含承包和经营两个先后相继的行为，承包经营权自然可以分解为承包权和经营权两个权利。经济学界将承包经营权细分为承包权和经营权的主张比较多见，法学界持这种看法的人也有。1998年党的十五届三中全会《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》指出：要切实保障农户的土地承包权、生产自主权和经营收益权，使之成为独立的市场主体。然而，正如学者指出的那样，“承包权是成员获得承包土地的资格，还不是一种实实在在的财产权。当集体成员通过承包合同获取一份承包土地时, 承包权就转化为另一种形态的权利：承包土地使用权。承包土地使用权是一种实实在在的财产权, 表现为农户对承包土地的占有、使用和收益的权利。”［2］因此，既然承包权仅仅为一种承包土地的资格，还不是真正意义上的物权，而经过承包获得的土地使用权才是真正的用益物权，那么，流转、抵押的就只能是承包土地使用权。而且，流转、抵押意义上的土地承包经营权并不是强调其权利来源，而是强调其权利实在。此外，现行法律并没有禁止土地承包经营权人对于土地承包经营权的处分权。《农村土地承包经营法》和《物权法》均允许土地承包经营权人通过转包、互换、转让等方式流转土地承包经营权。土地承包经营权人对土地承包经营权的流转就是对该权利的处分行为。当然，在现行法律制度之下，土地承包经营权人对土地承包经营权的处分权能是有限制的。《物权法》在规定“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押的同时，明确规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押。《物权法》第180条、184条。将土地承包经营权(或承包权)处分等同于土地买卖的观点，无疑是将农村集体土地承包经营权的处分权等同于集体土地所有权的处分权。

从法学理论分析，如果将承包经营权再次区分为承包权和经营权，那么就需要从法律上重新界定承包权和经营权的性质。从目前权威观点的解读来看，似乎将承包权界定为物权，而将经营权界定为债权。但这一理解与《决定》允许承包经营权抵押的思路不吻合，现行《物权法》和《担保法》规定的土地使用权抵押都是物权抵押。承包权和经营权分立的新提法面临以下理论困境：如果将承包权理解为从集体土地所有权产生的用益物权，而将经营权理解为债权，就需要澄清《决定》允许抵押的究竟是承包权还是经营权，如果是承包权，其与《物权法》等规定意义上的“承包经营权”究竟有何不同？如果是经营权，又如何落实《决定》允许承包经营权抵押的政策思路。所有权之上可以产生用益物权，但不能共存内容相同的两个用益物权。也就是说无法将承包权和经营权同时规定为用益物权。由此可见，当前迫切需要深入探讨“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”的实现途径。