一、农村殡葬改革的深刻反思

中国老龄化社会已经来临，而人口死亡的殡葬方式对未来人类生态的影响以及对我国经济社会可持续发展的影响却没能引起足够重视，因此这方面的研究还很薄弱。

据笔者调查，中部某省民政厅统计资料显示：全省人口９８８８１９０６人， 平均火化率为５５.２％ （２０１０ 年）；另据笔者到各地的调查，实际火化率要低得多， 火化后的土葬率却很高。另据我国首部殡葬绿皮书《中国殡葬发展报告（２０１０）》透露，在２００５年全国平均火化率达到５３％的峰值之后，几年来，全国平均火化率持续徘徊在４８％左右。［１］

汉民族几千年来“入土为安” 的习俗根深蒂固， 使得“一刀切” 推行的火葬政策在广大农村步履蹒跚，困难重重。那么，中国农村究竟采取怎样的殡葬方式才适合，的确需要在理论上进行全方位的重新论证。但令人遗憾的是，迄今为止，国家殡葬改革尤其是农村殡葬改革， 尚缺乏对殡葬制度要素的全面研究，譬如：遗体的法律属性是什么？殡葬权的归属怎样？人是否具有选择死亡后殡葬方式的权利（以下简称“殡葬选择权”） 以及殡葬选择权的性质及归属如何？对待延续几千年的民俗法律该有怎样的态度？民族习俗是否应该一体保护？等等，这些对殡葬制度的构建至关重要的元素并没有在相关理论中找到圆满答案；同时，对于殡葬如何体现人与自然的和谐发展以及中国应该构建怎样的殡葬文化等殡葬基础理论问题，深层次的研究也相当匮乏。由于这些基础理论研究的缺乏和不足，以及殡葬立法在广泛征求意见方面的不够，从而导致我国殡葬制度的设计在一开始就先天不足，出现了一定程度的盲目性和想当然。限于篇幅，本文只能摘其要者述之。

（一） 人是否具有选择死亡后殡葬方式的权利？

从自然法则来讲，人哭着来到人世后，一生的要求除了衣食住行外还包括很多精神需求，具有讽刺意义的是，人的两个最根本的要求却无法满足，这就是生不生和如何死。［２］一般而言， 中国人的“生死观” 可以归结为两点，即“善死” 与“善终”。所谓“善死”，是指人们不是遭受到水、火、刀、兵、病等来自自然的或社会的意外事件而死，而是一种正常且自然的寿终正寝； 所谓“善终”， 是指人们临死之际， 能安卧在自己熟悉的居室里，儿孙绕堂、好友环侍， 临终者从容不迫地交待完各种心事而后安然瞑目，死后最好能够“入土为安”，让子孙后代可以“慎终追远”。这种“善死” 与“善终” 便是最为理想的死亡境界了。但令人遗憾的是，现代人已无“正常死亡” 的概念了，哪怕是耄耋之人、垂垂老者，也往往是因各种各样的疾病不治身亡，死亡后亲人们在火化政策的强制下，忍着悲痛，程序化地填写死亡证明书，办理完一系列冰冷的手续， 再将尸体送入炉中焚化等等，这些都与中国人传统观念中的生死企盼即“善终” 相去甚远。［３］因此，面对生命终结这样一个残酷的现实，无论是将死之人还是丧属，往往伴随着对死亡的恐惧、丧葬的焦虑以及生离死别的痛苦，那么， 如何能够做到让逝者走得安心，让丧属暖心，让社会放心，就成为殡葬业改革和发展的永恒话题。

基于自然规律，人往往对自己的出生无法选择， 待到生命之火燃尽之时，希望能够人道地、体面地、有尊严地离开人世是多么无可厚非。所以，人如果能够在活着时选择自己喜爱的、理想的、满意的遗体殡葬方式，无论对生者还是死者都将是一种莫大的安慰。期盼人道地死亡以及选择理想的殡葬方式，既是人在人世上的最后一个愿望，也是人有尊严地面对和走向死亡的基本需求，因此，这种合理期待与要求应当成为一种基本人权，就像世界范围内的安乐死运动一样，其实意味着人们正在争取开发一个原本是上苍赋予人类而被人类自身忽略的自然权利：死亡自治。那么，果真如此，它究竟是一种什么权利呢？

（二） 殡葬选择权是人格权吗？ 笔者认为，殡葬选择权应当属于人格权的范畴。人格权的内容十分复杂。随着社会发展，人权思想日益加强，法律所保护（或应受法律保护） 的人格利益的种类范围也在日益扩大。一般来讲，人格权可以分为两类。一类是直接以权利人的人身为客体的，包括生命权、身体权、健康权；一类是以权利人的其他人格利益（精神上、心理上、作为独立人格者而存在的利益） 为客体的，包括姓名权、自由权、名誉权、肖像权、隐私权（个人秘密权）、个人尊严权、个人情报知悉权等等。人格权一般具有以下特点：１.人格权是一种原始权利， 是与生俱来的。２.人格权是专属权。人格权由权利人专有，不得让与或继承。３. 人格权是绝对权，具有排他性、对世性。人格权被侵害时，有像物权被侵害时一样的各种请求权。

那么，殡葬选择权到底是一种什么样的人格权呢？笔者认为，死者在生前选择自己满意的殡葬方式处置自己的遗体，属于身体权的范畴。古人说“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也” （ 《孝经· 开宗明义章·第一》） 自然人死亡之后，身体物化为遗体，变为物的形式，自然人对于自己的身体的支配力自然延伸于其死后的遗体，就像自己的所有权可以支配自己的遗产一样。正因为如此，自然人可以通过生前行为确定自己遗体的处分，可以通过声明、遗嘱或者协议等方式，作出对自己遗体的处分。他人和社会应当尊重这种处分行为，确认其效力。例如，很多人生前公开声明，或以遗嘱、契约的形式，将自己的尸体或者器官捐献给科研、医疗、教学单位或者他人，这是自然人行使身体权的处分权的表现。目前， 绝大多数国家认为本人生前有权对身后尸体进行处分，美国、德国、智利、比利时、法国、波兰等国都通过器官移植立法，对本人基于自己决定权而在生前做出的处分遗体的意思表示予以最大的尊重。

应当看到， 自然人在生前对自己遗体的处分行为，不是物权处分行为，而是属于处分人身利益的人格权处分行为，与死者近亲属对遗体处分行为的性质是完全不一样的。可见，死者生前基于自己的人身权享有对自己遗体的处分权，而殡葬选择权应该属于遗体处置权的一种形式，也即遗体的处分行为，那么， 殡葬选择权属于人格权的范畴当属无疑。