姜明安:行政法學研究范式轉換

　　如今，中國改革開放和法治建設已進入一個全面深化、全面推進和加速發展的時期。適應時代要求，中國行政法學研究也需進行創新轉換。反映和體現傳統行政管理與經濟社會規制模式的行政法學范式，正在向反映和體現新的現代國家治理與行政法治模式的行政法學范式轉換。重構行政法學的體系、內容和研究方法，成為當下中國行政法學的重要使命。

　　管理向治理轉換

　　上個世紀，國內外行政法學者通常將行政法定義為“關於行政的法”“調整行政機關的法”“有關行政管理的法規總和”，以調整行政管理的法規范邏輯結構架構行政法學的體系，將行政法學分為行政組織法、行政行為法和行政救濟法三大板塊。

　　傳統英美行政法與傳統大陸行政法在體系和內容上有重大區別，前者偏重於研究行政行為的程序和行政救濟，特別是司法審查，強調控權﹔后者較重視行政組織的法律地位和行政行為的合法性要件與效力，更注重效率。但是，在將行政管理和規制及其法律制約視為傳統行政法和行政法學體系的內核這方面，兩大法系是沒有區別的。

　　相較於傳統行政法，現代行政法的內核已經發生變化。當今社會，行政管理愈益向公共治理轉換。管理與治理的區別主要有以下幾方面：一是目標，管理追求的目標主要是效率和秩序，治理追求的目標主要是國民福祉。二是主體，管理主體是單一的，主要是行政機關和法律法規授權組織﹔治理的主體則是多元的，除行政機關和法律法規授權組織外，還包括社會組織、行業協會、公民團體，公民和社會參與是治理的最重要特征。三是客體，管理的客體主要是個人和組織，治理的客體除個人和組織外，還特別重視社會環境，治理是全方位和立體的。四是手段和方法，管理的手段和方法主要是權力性、強制性的，如行政處罰、行政強制、行政許可、行政裁決等﹔治理的手段和方法除仍保留必要的權力性和強制性外，更多的具有服務性和柔性，如行政指導、行政協商、行政合同、行政給付、政府購買服務等。五是依據，管理的依據主要或基本是硬法，治理的依據除硬法外還包括市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等各種軟法。

　　行政管理向公共治理轉化，行政法的基礎和內核發生變化，行政法學的研究對象和體系不能不隨之發生變化。傳統行政法學對於行政法主體隻研究行政組織或行政機關，最多再加上法律法規授權的組織，現代行政法學則必須同時研究社會公眾對治理的參與。公民和公民組織在行政管理的語境下只是行政相對人，而在公共治理的語境下則不僅是管理相對人，而且同時是治理主體，從而對行政主體的研究對象須加入公民和公民組織。傳統行政法學對於行政法運行隻研究作為國家公權力主體的行政機關的行政行為，現代行政法學則必須同時研究作為社會公權力主體的社會自治組織的自治行為，如律師協會對律師事務所和律師的管理、懲戒行為，村民委員會制定和實施村規民約的行為。傳統行政法學對於行政救濟隻研究行政復議、行政裁決、行政訴訟等正式糾紛解決機制和正式法律救濟行為，現代行政法學則必須同時研究信訪、調解、協商、協調、意見溝通、談判、網上討論等各種非正式糾紛解決機制和非正式法律救濟行為。

　　硬法之治向硬軟法兼治轉換

　　傳統法理學認為，法只是國家制定或認可的、由國家強制力保証實施的行為規范。關於法的這一傳統理解其實無法反映現代法律規范的多樣性，比如民間習慣法不是國家制定或認可、由國家強制力保証實施的。上述定義適用於傳統硬法，可以認為是對傳統硬法基本特征的界定，而不適用於調整現代社會關系的軟法，不能反映軟法的社會性、自治性、非強制性。傳統行政法學研究行政法，受法理學關於法的定義影響，也隻研究調整行政關系的法律、法規和規章，而不研究或很少研究軟法。

　　但是，現代法治不同於傳統法治。傳統法治基本上是硬法之治，而現代法治是硬軟法兼治。雖然硬法較軟法更具普遍性、穩定性和強制性，是法治的基本法，但是軟法較硬法具有更高社會自治性、調整對象的更大可接受性和自覺履行性，在法治過程中發揮著廣泛作用。

　　目前，我國行政法中的軟法法源主要包括下述幾類：一是行政法的基本原則。如依法行政原則，行政公開、公正、公平原則，誠信和信賴保護原則，比例原則，正當法律程序原則，有限政府與責任政府原則等。二是中國共產黨黨內法規。中國共產黨黨內法規之所以構成行政法的軟法淵源，是由中國共產黨在整個國家和社會生活中的領導地位決定的。例如，“黨管干部”的原則和制度，決定了黨制定的關於干部任用、考核、反腐倡廉和問責等方面的黨內法規適用於黨員，特別適用於黨員領導干部。三是社會自治規則。作為社會自治規則的各種軟法形式，如市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等，在現代公共治理中不可或缺。四是行政慣例。行政慣例在傳統的行政法中是行政法的輔助法源，在我國正處於改革發展關鍵時期的今天尤其重要。因為很多改革措施在一定時期內不具備制定硬法的條件，但又不能朝令夕改，因此實踐中行政機關逐步形成一些慣例，這些慣例同樣需要遵守。五是行政執法基准。為防止行政執法人員任性、恣意執法，這些年來國務院相關部門和各地行政機關都制定了大量的行政執法基准。這些基准不是硬法，是某些特定場合下執法人員在法律規定范圍內靈活適用的裁量權，但在一般情況下，執法人員不得違反基准。毫無疑問，現代行政法學應全面和深入研究這些軟法形式。

　　靜態研究向動態研究轉換

　　傳統行政法學對行政法規范、制度和法律關系的研究往往是平面的和靜態的。如行政法學對行政行為的研究，通常從行政行為的一般原理和行政行為的具體制度兩個層面進行研究。這種研究方法的長處是對行政法的每一種具體制度、具體規則探討得較細、較深入，缺點是難以對行政法治的整體運行機制以及行政法具體制度所根植的社會經濟、政治、文化環境進行全面分析，從而難以發現行政法整體運行機制中的問題及成因，進而難以提出改革和創新對策。

　　上世紀末到本世紀初，國內外許多行政法學者開始嘗試運用新的研究方法。如行政過程論的研究方法注重探討行政的運作過程，研究行政過程中行政機關與相對人的互動，分析行政過程中的政府信息公開、公眾參與、公民知情權的保障、隱私權的保護等。平衡論的研究方法注重探討行政權運作過程中行政權力與公民權利的平衡，在研究法律如何控制和制約行政權、防止公權力腐敗和濫用的同時，研究如何設計行政激勵與保障機制，促進行政積極履責，改進公共治理，向社會提供優質公共服務﹔在研究法律如何對行政相對人合法權益進行維護和救濟的同時，研究如何設計對行政相對人的引導和自律、他律機制，促使行政相對人不濫用法律賦予的權利和自由。

　　新世紀以來，我國行政法學界在研究方法上不斷創新。許多學者不僅借鑒經濟學、政治學、社會學、管理學等社會科學研究方法，而且借鑒自然科學研究方法，相繼將系統論、控制論、博弈論、大數據方法等引入行政法學研究，注重對行政法進行立體和動態研究。近年來，不少學者展開行政決策、行政調查、政府信息公開、公民知情權、隱私權保護、公眾參與、電子政務、行政問責制等專題研究，打破了傳統行政法學的平面、靜態研究格局。行政法學研究領域出現新氣象，研究者們的問題意識更濃厚，研究視野更廣闊，研究成果更具宏觀性、全局性和實用性。

　　（作者為北京大學法學院教授）