陳吉利：以軟法實現柔性治理

　　通常而言，軟法是指沒有法律強制效力，不能運用國家強制力保証實施，但有實際約束作用的行為規則。黨的十八屆四中全會《決定》指出，法律的權威源自人民的內心擁護和真誠信仰，這正是軟法最深刻的效力根源。在全面推進依法治國的進程中，完備的中國特色社會主義法律規范體系既應包括“國家硬法”，也應包括“軟法”。

　　軟法是全面推進依法治國的重要內容。依法治國離不開健全的硬法體系。然而，有一些領域和環節，例如像社團自治、社區自治等這些被認為是社會自治的領域，以及一些微觀的程序環節，國家強制力的介入會受到限制。為防止出現“法治真空”，運用軟法進行柔性干預，不僅有重要意義，事實上也是必然選擇。軟法及柔性治理過程，從事件本身出發，通過信任、協商來達成共識，實現治理目標。在這一過程中，行為規范得以擴充，行政透明度得以提升，規范合法性得以充實，行動效率得以提高，不僅彌補了單純硬法管治的不足，更能從整體上提升治理績效。

　　黨的十八大以來，軟法的運行機制正進一步得到充實完善。在法的創制上，多元主體可以通過市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等形式獨立創制軟法﹔在法的制定程序上，公眾參與立法、第三方評估、立法協商和溝通等多種方式得到認可，以廣泛凝聚社會共識﹔在執法環節，以社會強制和自願服從為特征的多樣化實施機制被進一步強化。公眾參與、專家論証的行政決策機制、利益制約與激勵並用的文明執法方式和開放民主的社會監督受到肯定﹔在司法領域，構建開放、動態、透明、便民的陽光司法機制成為司法改革的著力點﹔在守法領域，深化基層組織和行業組織等社會主體自我約束與自我管理的機制，發揮社會組織和社會規范在社會治理中的積極作用，成為軟法實現機制的集中體現。

　　當前，在中國特色社會主義法治體系下進一步發揮軟法作用，還需要解決好以下幾方面問題。

　　堅持黨的領導。全面推進依法治國，必須堅持黨的領導。從根本上說，黨的領導是通過政治領導、組織領導和思想領導來實現的。在全面推進依法治國進程中，黨的領導也必須依靠社會主義法治。黨的領導需要具體落實在軟法與柔性治理上，其具體落實路徑需要進一步總結。

　　建立統一的規范審查機制。中國特色社會主義法治體系以憲法為根本法，硬法與軟法都要遵循憲法精神。當前，我們應建立健全憲法之下統一的規范審查機制，完善軟法合法性審查機制。在實踐中，我們形成了一系列關於硬法審查的機制和標准。但是，這一套機制和標准能否移植到軟法領域，亟須研究。例如，軟法與軟法的沖突與抵觸的標准、審查主體和程序等問題，都還沒有現成的答案，也還缺乏足夠的理論准備。

　　協調軟法與硬法。這裡存在幾個需要進一步討論的問題：首先，硬法與軟法的功能不同，那麼，究竟哪些領域必須由硬法來調整，哪些領域適合軟法來規范？其次，依從現代治理和現代法治的基本精神，軟法機制具有開放性與靈活性，通過軟法實現硬法任務，在制度和理論上得到認可。但同時也要看到，在法治框架內，硬法軟法化的過程存在偏離硬法主旨的危險，如何規避？第三，軟硬法實踐的相互承認問題。需要處理好硬法行為在軟法中的效力，以及軟法行為在硬法中的效力。

　　（作者單位：國家行政學院法學部）