華世平：“依法治國”的文化認同

　　十八屆四中全會以“依法治國”為主要議題。這在中共全會歷史上是第一次，有重要意義。會議主要不是解決立法問題，而是解決法律的施行問題，因為在中國政府看來，一個適合中國國情的法律系統經過三十多年的努力已經建成。貫徹落實“依法治國”涉及多方面的因素。本文主要探討法律的“文化認同”問題。

　　中國當前從政府官員到社會普通民眾法治意識還不高，而對法律的 “文化認同”度不高是原因之一。因為現代法律來自西方，而中國的文化傳統是獨特的。這種碰撞和磨合需要時間。“文化認同”不同於新中國成立后每次修憲動員了大量民眾參加討論的“政治認同”。“文化認同”是人們思想深處的共識，涉及如何使移植來的法律“本土化”的問題。

　　英美法系的影響

　　在改革開放時期中國法律的借鑒上，中國法律界普遍認為，相對於大陸法系，英美法系的影響, 特別是近二十年，是壓倒性的。這是適應生產力發展需要的表現，具有正面意義。美國是世界上最大的發達國家，作為發展中國家的中國向美國學習現代化經驗，包括在法律方面向美國學習，是再正常不過的了。另外，中國改革開放三十多年，意識形態指針總的趨向是從“平等”向“自由”的方向傾斜。這是對以“文革”為代表的改革開放前政治體制的反思。比起大陸法系，英美法系更能適應中國這一時期向“自由”方向發展的需要。

　　經過三十多年的發展，中國在“依法治國”方面有了不少變化。 改革開放初期，中國的法律幾乎是零。目前，按世界銀行的計算，中國的法治狀況在世界上居中，百分位數差不多是四十。這同世界上其它經濟社會發展水平相當的國家的法治狀況差不多。從話語上講，改革開放前，“法律面前人人平等”的說法被認為是離經叛道。改革開放以來，學界和媒體的話語開始談“法制”(rule by law)，即用法律的手段來治理國家。近年來，學界和媒體更是越來越多地談“法治”(rule of law)，即法律是建立在人人平等基礎上調整人際關系的手段。而這同先進國家的“法治”從概念上講更為接近。所有這些表明了中國這三十多年來“依法治國”的走向，盡管這一發展進程是漸進的，有時是曲折的。

　　大陸法系的借鑒

　　在法律借鑒方面以英美法系為重，這在中國近現代史上並不是常態。實際上，大陸法系在二十世紀前半葉在中國法律移植上起的作用更大些。比如，晚清沈家本的“十年修憲”是以日本法為藍本的，人稱“日本律”。而日本“明治維新”的法律主要是從大陸法系引進的。民國時期，在民法方面，從大陸法系，特別是德國的借鑒佔大多數。其中一個重要的原因是，相對於英美法系，大陸法系更重視國家的作用，而這同中國文化中的“大政府”傳統一致，中國人比較容易接受。此外， 美國政府在社會中所起的作用在過去一個世紀也越來越大。因而，發掘大陸法系文化在中國法律 “本土化”的作用也許是一件有意義的事情。

　　中國法治文化的源頭活水

　　在增強文化認同方面，中國的傳統文化也應得到重視。多年來，學界的主流看法是中國傳統文化不利於法治的發展。理論界大都認為，中國的法律系統自古以來就是做為統治工具的“法制”，以刑罰為主，同“人治”沒有太大區別。而這同中國的威權傳統有關。這些說法並非完全沒有道理， 但並不完全，因為中國五千年豐富的文明寶藏中有各種各樣的思想資源可供挖掘。

　　比如長沙馬王堆考古發現，中國古代法律思想中，有認為法應該是普遍的，不屬於某個人的內容。中國的“黃老學說”主張以法為准繩，限制君權。商鞅對統治者不通過法律執政表示懷疑。對古代大部分中國人來講，人生來平等。 后來的不平等主要是靠以科舉考試為代表的個人成就造成的。中國古代面向幾乎所有人的科舉考試比起歐洲的貴族傳統更能體現平等觀念。中國古代大部分時期沒有貴族傳統。 歐洲的貴族指的是一個社會階層。中國古代法律文化中的這些思想是增強中國人對以“法治”為標志的現代法律認同的積極因素。