以“非法吸收公众存款罪”打击非法集资活动，是用间接融资的手段规制直接融资问题
其实，以“非法吸收公众存款罪”打击非法集资活动，本身就是错误的，不利于构建合理有效规制非法集资活动的法律框架。以“非法吸收公众存款罪”打击非法集资活动，其实是用间接融资的手段处理了直接融资问题，不能为民间金融的合法化预留空间，不能为集资监管从一味的“堵”转型为有步骤的“疏”提供法律基础。
集资可以采用直接融资和间接融资两种不同模式。对这两种不同的融资模式，法律相应发展出了两套不同的集资监管制度。
对直接融资，法律一般通过证券法予以调整。证券法的核心在于强制性信息披露制度，要求资金需求者通过注册，披露广泛信息，以让资金供给者自己做出是否提供资金的投资判断。
对间接融资，法律则设置了与证券法完全不同的监管思路。此类法律强调对金融中介机构的安全性和健康性要进行持续监管，以保证金融中介机构能够审慎经营。最为典型的就是《商业银行法》、《保险法》等，严格限制商业银行、保险公司的资金运用，要求保证一定的资本充足率或者净资产比例。此外，还通过严格的市场准入和特殊的市场退出措施，减少金融中介机构破产的可能以及破产所带来的不利影响。
我国处理非法集资活动的现有实践，由于将多数非法集资行为都归结为“非法吸收公众存款罪”，实际上是混淆了直接融资和间接融资，以间接融资的方式统领了所有非法集资行为。而多数民间非法集资往往是集资者自己使用资金，更类似于直接融资模式。
将所有非法集资活动都定性为非法吸收公众存款，当然具有容易理解也容易操作的优点，但也可能带来简单粗暴的后果。
一是在性质认定上的困难。从合约性质上讲，存款一定意味着还本付息，因此，在各类界定吸收公众存款的相关文件中，都明确规定“承诺在一定期限内还本付息”为其主要特征。但实际上，非法集资的手段多种多样，承诺还本付息只是吸引投资者的一种方式，分享未来收益但不约定固定回报，也是可能的选择。如果一味以固定回报承诺作为界定非法集资的基本标准，对非法集资活动的界定就可能范围过窄。
二是，一味禁止非法集资绝非立法本意。基于种种原因，我国目前合法集资途径有限，大量合理的资金需求无法通过合法集资途径满足，才不得不走上了非法集资的道路。随着经济的发展和金融体制的改革，开放更多合法融资渠道、将民间融资合法化的呼声已经越来越高。
在直接融资法律制度中，国家不对集资者获得资金之后的使用进行持续监管，法律通过建立强制性信息披露制度，要求集资者在事前和事中都通过信息披露向投资者提供充分信息，使得投资者可以自己做出投资判断。为了保证信息披露的真实、准确和完整，法律规定了一套严格的反欺诈制度和相应便利的诉讼程序。这套制度有利于促进投资者的成熟，也有利于形成一个快速反映相关信息的资本市场。
因此，放弃用间接融资手段处理非法集资问题，改用直接融资方式，不仅是为了更好实现保护投资者的公共政策目标，也是我国经济转型所选择的方向。
设立“擅自公开发行证券罪”取代“非法吸收公众存款罪”
因此，《刑法》上可以用来规制非法集资活动的直接融资手段，只有第179条的“擅自发行股票或者公司、企业债券罪”，因此应当扩大该条的适用范围。
无论非法集资活动如何形式隐蔽、手段翻新，其实都不过是某种投资安排。投资者投入资金到某个共同事业中去，其目的不过在于依赖他人的努力，获得利润回报，尽管这种回报可能表现为固定收益的承诺(债权型)、收益分享(股权型)或者其他安排。这种投资安排无论表现为何种形式，都可被界定为证券，只要集资者未经批准，向社会公众以投资安排的形式募集资金，都可以构成本罪。
因此，为了保证更好适用本罪打击非法集资活动，本罪应当改名为“擅自公开发行证券罪”，包括所有未经批准，擅自公开发行或者变相公开发行证券的行为。
同时，《证券法》也应当相应扩大证券的定义，以扩大本罪的适用范围，不再仅仅局限于股票或公司、企业债券。对证券的狭窄定义限制了市场的证券品种和市场层次，也限制了交易的多样性和相关性。更重要的问题是，限制了《证券法》和《刑法》的适用范围，不利于对投资者的保护。
改革这个罪名事关金融制度改革和民营企业的发展
对于存在合理需求的非法集资活动一味禁止，并非立法本意。以“非法吸收公众存款罪”打击所有非法集资活动是一个错误的选择。
资金是企业的血液，合理有效的融资制度是为企业增长输血的血管。在经济已经飞速发展、金融仍在缓慢转型的中国，构建一个合理有效处理非法集资活动的法律框架，是促进民营经济发展的重要基础。刑法手段是这个法律框架中最为重要的一环，也是可能导致无数民营企业家身陷囹圄的关键。对非法集资活动进行刑法规制的讨论，虽然只涉及《刑法》上一两个罪名的调整，却事关民营企业发展壮大、中国经济持续增长。
(作者单位：北京大学法学院)
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