如何理解“根據憲法，制定本法”

我國現行的法律體系中，有一部分法律、行政法規，甚至地方性法規和規章，在第一條有這樣的表達：根據憲法，制定本法。這是對立法依據的表達。但是，立法是否都要表達以憲法為依據？哪些立法必須表達憲法依據，哪些立法不需要表達憲法依據？特別是地方性法規和規章，能直接以憲法為依據麼？

憲法是規定國家的根本任務和根本制度，國家政權的組織以及公民的基本權利義務等內容的法律，是國家的根本法，具有最高的法律地位、法律權威和法律效力。這個“最高性”表現在：它是最高的法律依據，我國一切法律、行政法規、地方性法規和規章的內容在法淵上都起源於它，所以，任何法律、行政法規、地方性法規和規章都不得和憲法相抵觸，否則無效。可見，從法律淵源上說，憲法無疑是一切立法的最高依據、最終依據。從這一意義上說，我國的一切立法都是、也應當以憲法為立法依據，那麼在任何一個法規的第一條都表明“根據憲法，制定本法”，這似乎順理成章。但當所有的立法都須作此表達並作出這樣的表達時，此舉便失去了意義。

但是，我國立法表達憲法依據，並非基於法律淵源意義，而是基於立法技術，即通過“根據憲法”的表達，以表明本法與憲法之間的特別關系。作為立法技術上的立法依據，旨在解決兩個問題：一是表明立法權的來源，如不少省市的“地方立法條例”中，都表明以憲法、立法法和地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法為根據。特別是在授權立法中，須表明作為根據法的授權法。二是表明內容上的關聯性，即本法與某個上位法之間內容上的聯系：本法是上位法的實施細則，或本法是對上位法某項特定內容的細化和落實。如國務院制定的道路交通安全法實施條例是全國人大制定的道路交通安全法的實施法，所以應當在第一條表明“根據《中華人民共和國道路交通安全法》的規定，制定本條例”。

關於立法是否應當表明憲法依據，世界各國的做法不甚統一。除了俄羅斯，大多數國家，無論在私法還是公法的立法中，都不表達憲法依據。新中國的立法，在立法中“根據憲法”條款的出現，始於1979年五屆全國人大二次會議通過的7部法律中。就現行法律而言，大概隻有1/3的法律在第一條中有“根據憲法，制定本法”的條款。還有行政法規，甚至地方性法規和規章中也有不少“根據憲法，制定本法”的表達。

那麼，到底哪些立法須表明“根據憲法”？在科學立法的要求下，我們必須重新構建“根據憲法”的法律標准。這要從憲法和有關法律規定中去尋找依據。

法律是全國人民代表大會及其常務委員會根據憲法或依職權制定的規范性法律文件。憲法和立法法規定了全國人大及其常委會制定基本法律和其他法律的權限，但並沒有提及立法依據問題。事實上，全國人大及其常委會制定法律既可依據憲法，也可依職權制定，這已成為共識。因為全國人大是我國最高國家權力機關，全國人大常委會是最高國家權力機關的常設機關。

行政法規是指國務院為領導和管理國家各項行政工作，根據憲法法律，或者依據全國人大及其常委會的授權，或者依職權所制定的有關政治、經濟、教育、科技、文化、外事等各類法規的總稱。憲法第89條和立法法第65條都表明行政法規的立法依據是“憲法和法律”。

地方性法規是指享有地方性法規制定權的地方國家權力機關依照法定的權限，在不同憲法、法律和行政法規相抵觸的前提下，制定的在本行政區域內實施的規范性文件。但憲法第100條、立法法第73條第1款、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法第7條和第43條，沒有像對待“行政法規”那樣表達立法根據，只是規定了“不抵觸”原則，即地方性法規的立法須以“不同憲法、法律、行政法規相抵觸”為前提。但這其實並不是地方性法規特有的立法前提，是所有立法（除了憲法）的立法前提（都不得和上位法相抵觸）。不過，它們還表明地方性法規可以直接執行“法律和行政法規”。

規章，也稱政府規章或行政規章，是有關國家行政機關依據法律、法規，在本職權范圍內制定的具有普遍約束力的規范性文件。規章可以分為國務院部門規章和地方人民政府規章。憲法第90條、立法法第80條和第82條、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法第60條對規章作出了規定，表明規章的制定依據是“法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規”等，顯然不包括憲法。

鑒於此，我們迫切需要構建表達“憲法根據”的法律標准，以促進立法的規范化。而法律標准的明確又須明確以下問題。

一是憲法作為立法根據的涵義。立法第一條所須表明的“根據憲法”，並非是指制定法律、法規和規章的制定權力依據，而是指內容的依據，即指本法是為直接執行憲法規定而制定，是直接對憲法內容的細化。隻有從這一意義上來表達“根據憲法，制定本法”方有意義。還有，“依據”有直接依據與間接依據之分，作為立法根據的“憲法依據”應當限於直接依據。憲法作為我國的根本法，它是所有立法的最終淵源和最高依據，它是所有法律、行政法規、地方性法規和規章直接或間接的依據。如果包括間接依據，我們又會循環到所有法規必須個個表明“根據憲法，制定本法”的不必要狀態。

二是法律位階與憲法根據。我國的法律位階從高到低是：憲法—法律—行政法規—地方性法規—規章。法律效力等級高的法稱為“上位法”，效力等級低的法是“下位法”。下位法必須服從上位法，上位法還可成為下位法的立法依據，但不能反之。問題在於，當憲法作為立法依據時，下位法有多個層次，每個層次在內容上都夠得上憲法麼？這要有一定的層次限制。法律和行政法規可直接根據憲法制定，地方性法規和規章不宜直接以憲法為根據。這一主張和現行法律規定基本是吻合的。即便省一級的“地方立法條例”，它也不應當直接表達“根據憲法”制定，而應當表達“根據立法法”制定。因為，憲法關於地方立法的規定，已由立法法直接作了細化，地方性法規應當是對立法法內容的細化，而不是對憲法內容的直接細化。

三是法律保留事項與憲法根據。我國立法法第8條規定：“下列事項隻能制定法律：（一）國家主權的事項﹔（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權﹔（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度﹔（四）犯罪和刑罰﹔（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰﹔（六）稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度﹔（七）對非國有財產的征收、征用﹔（八）民事基本制度﹔（九）基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度﹔（十）訴訟和仲裁制度﹔（十一）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。”這八類事項被稱為“法律保留事項”，它需要通過法律細化和落實。所以，我國法律有關這八類事項的立法，事實是根據憲法，也必須表明“根據憲法”制定。

四是基本法律與憲法根據。全國人大及其常委會制定的法律有基本法律和其他法律之分，基本法律是指由全國人大制定的事關刑事、民事、國家機構等國家基本制度的法律﹔其他法律是指除應當由全國人大制定的法律以外的法律。其他法律可以依據憲法制定並可同步表達“根據憲法，制定本法”，但是基本法律肯定是依據憲法制定，因而必須表明“根據憲法，制定本法”。

除了以上列舉的標准外，其他一切按本法與根據法之間內容上的直接關聯性確定。即本法與憲法的內容有直接關聯性的，應當表達“根據憲法，制定本法”﹔不具有直接關聯性的，就不得作此表達。

當某一法律、行政法規必須表達“根據憲法”制定時，如何表達又成為另外一個問題。現行的表達方式大體有下列幾種：根據憲法，制定本法﹔根據中華人民共和國憲法，制定本法﹔根據《中華人民共和國憲法》，制定本法﹔根據《中華人民共和國憲法》某條，制定本法﹔根據《中華人民共和國憲法》和（其他法），制定本法﹔等等。表達不統一也是規范化欠缺的表現，可統一使用：“根據《中華人民共和國憲法》，制定本法”，或者“根據《中華人民共和國憲法》和（其他法），制定本法”。

（胡建淼專家工作室供稿）