合規有序和風險可控：互聯網金融生存與發展的基礎

編者按：互聯網金融可為信息化工程提供資金保障，也是信息化工程不可分割的一部分。互聯網與金融結合，在賦予金融“開放、平等、創新、服務”基因的同時，也產生了新的合規性和風險性問題。我們既要以互聯網的思維去研究如何創新互聯網金融的發展模式和路徑，更要運用金融法治的思維去審視互聯網金融風險。把握互聯網金融本質，明晰其定位，界定其中三大法律風險，為規范互聯網金融健康發展提供法治基礎。

我國互聯網金融發展一直處在無序性的野蠻生長期，基本游走於法律盲區和監管漏洞之間，導致大量非法吸收公眾存款、非法集資等現象的發生。最近，國務院已牽頭多部委聯合召開會議，針對互聯網金融制定了分領域、分地區條塊結合的專項整治方案，按照業務形態，打造不同監管機構聯合地方政府及相關金融監管部門的縱橫協同的綜合整治體系。

一、互聯網金融的本質

事實上，互聯網將“開放、平等、創新、服務”的基因與金融相融合產生了互聯網金融，其本身並不神秘，本質上還是金融，只是利用互聯網技術、思想和業務模式，讓金融交易效率更高、成本更低。既然互聯網金融的本質就是金融，它同樣具有信息不對稱、交易成本、合規性、風險性、外部性、公共性、監管謹慎性等基本的金融特征，並且這些特征是無論運用何種先進技術都無法改變。因此，對於互聯網金融而言，不僅僅是以互聯網的思維去研究如何創新互聯網金融的發展模式和路徑，而是應當運用金融法治的思維去審視互聯網金融發展中的合規性與風險性。

二、互聯網金融的定位

互聯網金融應定位在普惠金融的性質，即主要服務於小微企業和普通消費者。在傳統金融模式下,小微企業和普通消費者享受金融服務的成本比較高，在互聯網金融的模式下，小微企業和普通消費者能享受低成本和高效率的普惠金融服務。目前我國互聯網金融的形態主要包括P2P、眾籌、線上理財、第三方支付等。

隨著互聯網金融所謂的創新和無規則的蔓延，使得許多從事互聯網金融的機構業務量極具攀升，已經遠遠超越了普惠金融的范疇，逐步替代傳統金融的功能。出現了許多不合規的行為和不確定的風險，有的甚至是系統性的金融風險和違法犯罪。以互聯網金融最活躍的P2P為例，截止到2016年2月底，P2P網貸業歷史累計成交量達到了16086億元，是去年同期的3.5倍，出現問題的平台竟然達到1425家，已經佔到了整個P2P行業的1/3以上。其中影響最大的是以e租寶、泛亞、中晉、大大集團等為代表的非法集資性質的刑事案件，僅“e租寶”一家在一年半內就非法吸收資金500多億元，受害投資人遍布全國31個省市，在一定程度上演變成一場互聯網金融風險。

三、互聯網金融的三大法律風險

互聯網金融法律風險是指在互聯網金融從業機構經營活動實施過程中，由於機構外部的法律環境發生變化，或由於機構自身在內的各種主體未按照法律規定或合同約定行使權利、履行義務，而對機構或個人造成負面法律后果的可能性，這個負面的法律后果大多數涉及刑事法律責任。目前，我國互聯網金融領域主要面臨三大法律風險。

（一）非法集資的法律風險

“非法集資”本身不是《刑法》的一個罪名，它是這一類違法犯罪的統稱，它的罪名主要包括兩個：一是非法吸收公眾存款罪﹔一是集資詐騙罪。前者是指行為人違反國家法律、法規的規定在社會上以存款的形式公開吸收公眾資金的行為。非法吸收公眾存款，包含兩種情況：一是行為人不具有吸收存款的主體資格而吸收公眾存款破壞金融秩序的行為。二是行為人具有吸收存款的主體資格，但是，其吸收公眾存款所採用的方法是違法的。后者是指以非法佔有為目的，違反有關金融法律、法規的規定，使用詐騙方法進行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財產所有權，且數額較大的行為。這裡的“詐騙方法”是指行為人採取虛構集資用途，以虛假的証明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。

事實上，互聯網金融的P2P平台抑或眾籌平台，國家對其定位一直是中介機構的性質，即隻有撮合交易的職能。最近，銀監會同工信部、公安部、國家互聯網信息辦公室等部門研究起草的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）也明確了P2P的信息中介定位。但是從現狀來看，很多平台都超越了信息中介的功能定位，存在大量非法集資的嫌疑。不少P2P平台不僅沒有採取第三方資金管理平台，有的甚至動用投資人的資金，特別是一些網貸平台出現管理者隨意從平台借款幾千萬元，用於企業經營，達到自借自用，風險無人控制也無人承擔，其背后隱藏著巨大的資金風險，這也是為什麼不少平台出現跑路的原因。還有些P2P平台已涉嫌非法集資和放高利貸，比如，一些P2P網絡借貸平台通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平台的中間賬戶，產生資金池等。

（二）非法洗錢的法律風險

洗錢是指將違法所得及其產生的收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質，使其在形式上合法化的行為，目的在於逃避法律對於其非法行為的制裁。隨著互聯網金融的無序發展，傳統洗錢方式開始與互聯網技術相結合，利用互聯網金融平台進行洗錢的方式、途徑進一步多樣化、隱蔽化、專業化，互聯網金融領域的洗錢犯罪活動日趨頻繁。利用互聯網洗錢的方式具有多樣性，但以下三種方式應當重點關注：

一是利用網上銀行實施地下錢庄違法犯罪活動。地下錢庄的操作一般是採用在境內用人民幣交割，境外用外匯交割的模式，跨境資金匯兌主要以對敲形式完成，國內僅存銀行賬戶的單邊資金交易記錄。由於互聯網地下錢庄對比較分散，給偵查機關的調查取証增加了成本和難度。

二是利用互聯網保險進行洗錢活動。隨著互聯網技術在保險業的廣泛應用，互聯網保險開始成為洗錢的新手段。監管部門在調研中發現，投保人通過網絡在線投保，在線支付保費，雖然網上保險需在網下補辦相關手續，但根據電子簽名法的規定，保單已經生效，投保人可以退保變現。

三是利用電子貨幣“比特幣”從事洗錢活動。傳統的洗錢犯罪一般要經歷三個階段：1.放置階段，即將現金存入國內銀行或其他金融機或將現金走私出境存往國外賬戶等﹔2.離析階段，即通過復雜的金融交易，以隱瞞或掩飾犯罪收益的真實來源和真實的所有權關系﹔3.融合階段，即將犯罪收益與合法資金結合在一起混入經濟、金融體系中去，讓非法所得以合法的面目出現。

然而，在利用互聯網虛擬貨幣洗錢的環境下，由於虛擬電子貨幣的無形性、不受監管性和隱蔽性，使得傳統洗錢的三個階段的界限完全模糊，完全將這三個階段融為一體，並且可以輕而易舉地將犯罪所得轉移到世界的任何地方，成為及其隱秘的互聯網洗錢手段。

（三）非法發行股票的法律風險

根據央行等十部委《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》，股權眾籌融資主要是指通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動。目前，一些互聯網從業機構打著互聯網金融“股權眾籌”的名義，大肆非公開股權融資或私募股權投資基金的募集行為,這些已經遠遠超越了股權眾籌融資的范圍，已經涉嫌非法發行股票。

根據我國刑法和最高法院司法解釋的有關規定，未經國家有關主管部門批准，向不特定對象發行股票或者向特定對象發行股票累計超過200人的均為公開擅自發行股票，數額巨大的，即可構成擅自發行股票罪。

（作者系南京郵電大學信息產業發展戰略研究院院長）

（來源：中國信息安全）