胡建淼：法治思維的定性及基本內容

　　﹝關鍵詞﹞傳統思維﹔法治思維﹔轉型

　　﹝中圖分類號﹞D920.0　　﹝文獻標識碼﹞A　　﹝文章編號﹞1008-9314（2015）06-0083-05

　　﹝收稿日期﹞2015-09-23

　　﹝基金項目﹞國家行政學院院級重大課題“以法治思維和法治方式履行政府職能研究”（13ZBZD010）

　　﹝作者簡介﹞胡建淼（1957-），男，國家行政學院法學部主任，教授，博士生導師。

一

　　盡管中國的學者們在研究經濟思維、政治思維、軍事思維、倫理思維等諸多思維模式的同時，已涉及到法律思維，但由黨中央、國務院以正式文件提出法治思維（法律思維），還是幾年前的事。2010年10月10日，國務院《關於加強法治政府建設的意見》（國發〔2010〕33號）指出：“切實提高運用法治思維和法律手段解決經濟社會發展中突出矛盾和問題的能力”，首次提出“法治思維”。2012年11月8日，黨的十八大報告明確要求，“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力”，第一次增加了“法治方式”，從而使“思維”與“行為”達到了統一。2012年12月4日，習近平總書記《在首都各界紀念現行憲法公布施行30周年大會上的講話》中指出：“各級領導干部要提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力，努力推動形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環境，在法治軌道上推動各項工作。”習總書記這一講話，將“法治思維”和“法治方式”推廣到更加廣闊的管理領域。2013年2月23日，習近平同志在主持中共中央政治局第四次集體學習（依法治國主題）時再次強調：“各級領導機關和領導干部要提高運用法治思維和法治方式的能力，努力以法治凝聚改革共識、規范發展行為、促進矛盾化解、保障社會和諧。”黨的十八屆三中全會《關於全面深化改革若干重大問題的決定》再次強調法治思維：“堅持依法治理，加強法治保障，運用法治思維和法治方式化解社會矛盾。” 四中全會《全面推進依法治國若干重大問題的決定》將“提高黨員干部法治思維和依法辦事能力”確立為“加強和改進黨對全面推進依法治國的領導”的重要抓手，並指出：“黨員干部是全面推進依法治國的重要組織者、推動者、實踐者，要自覺提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力，高級干部尤其要以身作則、以上率下。”2014年1月7日，習近平總書記在中央政法工作會議上明確要求，黨委政法委要帶頭在憲法法律范圍內活動，善於運用法治思維和法治方式領導政法工作，在推進國家治理體系和治理能力現代化中發揮重要作用。2014年12月20日，習近平同志在慶祝澳門回歸祖國十五周年大會暨澳門特別行政區第四屆政府就職典禮上的講話指出：“人類社會發展的事實証明，依法治理是最可靠、最穩定的治理。要善於運用法治思維和法治方式進行治理”，將“法治思維和法治方式”提到國家治理現代化的高度來認知。2015年年初，習近平同志在省部級主要領導干部學習貫徹十八屆四中全會精神全面推進依法治國專題研討班上作了重要講話，再次要求領導干部“謀劃工作要運用法治思維，處理問題要運用法治方式”，“學會用法治思維和法治方式做好治國理政各項工作”。並強調，“領導干部要把對法治的尊崇、對法律的敬畏轉化成思維方式和行為方式，做到在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想問題、作決策、辦事情”。

　　法治思維和法治方式，是黨中央和習總書記在新時期提出和形成的一個全新概念和全新理論，它是全面推進依法治國的具體內容。領導干部是否能夠真正堅持和運用法治思維和法治方式，是衡量國家治理法治化和現代化的重要標志。

二

　　黨中央和習總書記反復強調和要求“各級領導機關和領導干部要提高運用法治思維和法治方式的能力”，是有其理論基礎和實踐需求的。但是關於法治思維如何定性，什麼是“法治思維”？近來的探討和論述頗多，關於法治思維的定義也眾說紛雲：“法治思維是基於法治的固有特性和對法治的信念，認識事物、判斷是非、解決問題的思維方式。”﹝1﹞“法治思維就是將法治的諸種要求運用於認識、分析、處理問題的思維方式，是一種以法律規范為基准的邏輯化的理性思考方式。”﹝2﹞不難發現，大多定義將法治思維界定為與人治思維相對立的，符合法治精神、法治原則、法治標准的思維模式。或者說，它是一種“合法性思維”，而不是“違法性思維”。這種以“法治”為前提、特征和標准的思維模式，顯然在內容上與“法治”內容相融通，是符合黨的十八大以來人們對“法治思維”的認識和理解的。盡管如此，有幾個理論問題依然需要厘清。

　　關於法治思維與法治。如果說法治思維就是指符合法治的思維，而人們的行為都是由思維所支配的外化結果，那麼我們在行為上堅持法治與思維上堅持法治完全是一碼事。自黨的十五大將“依法治國”確立為黨領導人民治國理政的基本方略以來，尤其是黨的十八屆四中全會確立“全面依法治國”的背景下，早已要求我們的各種行為必須符合法治標准，那就沒有必要再提法治思維了。作者以為，法治是個綜合性概念，它是一種精神、原則、標准和狀態。法治也可影響思維模式從而同時構成法治的一部分。因而，法治思維顯然是對法治概念的深化和有效擴展。法治思維當然也必須以法治為前提和內容。

　　關於法治思維與法律思維。在黨的十八大之前，學者們主要提與經濟思維、政治思維、軍事思維、工程思維等思維相並列的“法律思維”，而不是“法治思維”。理由是思維沒有“合法”與“違法”之分，隻有行為才有“合法”與“違法”之說。而且“法治思維”顯然是相對於“人治思維”而言。那麼黨的十八大提出“法治思維”以后，“法治思維”是“法律思維”的同名詞呢，還是與“法律思維”所不同的另外一個新概念？人們對此關注不多，只是一味闡述和宣傳“法治思維”。當然也有人注意到了它們之間的差異。如有學者認為，法治思維是一種價值觀思維，法律思維是一種職業思維。我以為這種解釋不無道理，法治思維與法律思維在內容和特征上基本一致，但法治思維強調“法治要求”，如強調“以合法性為出發點”，而“法律思維”側重職業習慣，譬如強調“程序優於實體”、“形式高於內容”、“一般高於個別”。作者以為，在目前的理論狀態上，將法治思維視同法治理念來加以闡發是符合黨的十八大及三中四中全會精神的，同時可以將法律思維保留為相對於經濟思維、政治思維、軍事思維、工程思維而存在的一種職業思維。

　　關於法治思維與其他思維。無論是作為法治理念的法治思維，抑或是作為職業思維的法律思維，法治思維（法律思維）與其他思維之間，都不應是相互排斥，而應是一種互補關系。如果說法治思維是以“是否合法”作為思考問題的出發點，“說話做事要先考慮一下是不是合法”，﹝3﹞那麼經濟思維主要是考慮成本與效益，政治思維主要是考慮政權的取得和穩定，軍事思維則以戰爭上的勝敗作為唯一目標，工程思維主要將工作任務作為工程項目來對待……。法治思維是人類多種思維中的一種思維，而不是全部思維。它與其他思維各有特點，互為補充，相得益彰。各種思維因社會歷史階段和所處境地不同，其地位和所發揮的作用也有所不同。在戰爭年代，軍事思維的作用顯得非常突出，而在和平建設時期，法治思維就更具有適用性。所以，我們不能說隻有法治思維（法律思維）是合法思維，其他思維是違法思維，因為思維隻存在特點不同，不存在是否合法問題﹔我們同樣不能說隻有法治思維（法律思維）是正確思維，其他思維是錯誤思維。不同的思維有不同的特點，思維模式本身不存在“對”與“錯”。隻有思維的應用才會發生“對”與“錯”，從而影響使用效果。

三

　　由此說來，法治思維，系指以合法性為出發點，追求公平正義為目標，按照法律邏輯和法律價值觀思考問題的思維模式。簡單地說，符合法治精神的思維模式就是法治思維。法治思維的特點是：它以合法性為底線，以公平正義為核心，重証據和依據，強調職權法定和權利義務的統一性，尊重和保護人權，堅持正當程序，等等。

　　（一）守住合法性底線——凡事要問是否合法。習近平同志將堅守“合法性”確立為領導干部謀劃處事的“底線”。“合法性”是法治的核心內容﹔要求行為合法是法治的基本要求。從“是否合法”作為出發點來思考和處理問題，無疑是法治思維和法治方式的基本特征和基本要求。

　　（二）凡事要有規則——無規矩不成方圓。法律就是一種規則﹔法治就是規則之治。法治思維也是一種規則思維，即要善於運用規則來治理國家和社會。

　　（三）以公平正義為標准——良法之治。法治是規則之治，更應當是良法之治。而“良法”的標准就是“公平正義”。法治隻有通過立法公正、執法公正和司法公正才能真正實現。

　　（四）立法先行——應當先有比賽規則還是先有比賽？制定規則的過程就是一個立法過程，而立法要堅持“立法先行”。﹝4﹞

　　（五）法不溯及既往——老人老辦法，新人新辦法。法不溯及既往是一項法律適用原則，系指在實施法律過程中，不得用今天的法律去重新處理以前已經發生的行為和事項。用我們平常一句通俗的話來說，就叫做老人老辦法，新人新辦法。

　　（六）以人為本——人權的尊重和保障。人權，系指一定社會歷史條件下每個人按其本質和尊嚴享有或應當享有的基本權利。人權原則，系指尊重和保障人權的原則。作為法治思維和法治方式的基本內容，要求我們在管理中要堅持以人為本、人性執法。

　　（七）法律保留——公民基本權利的特殊保護。法律保留原則指國家和政府要限制或剝奪公民的某些權利，須有國會的明文法律依據。法律保留原則旨在對公民權利，特別是基本權利提供一種特殊保護，是人權原則的延伸，因而也是法治原則的體現。堅持法治思維就須堅持法律保留原則。

　　（八）法的明確性——不能以口號代替規則。法律的明確性，系指法律的內容表達必須達到明白、具體、准確、可操作，避免抽象、籠統、模糊。馬克思說：“法律是肯定的、明確的、普遍的規范”。﹝5﹞我國《立法法》第6條要求“法律規范應當明確、具體，具有針對性和可執行性”。要提高規則的制定水平，為具體工作設定具體而明確的工作規則。要避免以口號、會議、領導人講話代替法律規則，也要避免以道德規范代替法律規范。

　　（九）法的穩定性——信賴利益的保護。法律不僅具有“明確性”，而且還具有“穩定性”。中外許多法學專家都將“穩定性”確立為法的特征之一。﹝6﹞“立法講成熟、行政講效率、司法講公正”，這是法治領域的“牛頓定律”。之所以強調法的“穩定性”，還在於公民信賴利益保護的需要。信賴利益一詞源於大陸法的損害賠償制度和英美法上的違約救濟制度。信賴利益保護應用到公法，構成了公法上的信賴利益保護原則。該原則要求，公權力的規則或行為形成以后，公民便形成了基於對公權力規則或行為的信任而形成了期待的利益，該利益必須受到保護，公權力主體不得隨意改變已定規則或已作出的行為，如果出於公共利益的需要確需改變的，國家對公民必須依法補償。

　　（十）法的平等性——法律面前人人平等。“平等性”既是法的內容屬性，也是法的適用原則。﹝7﹞“平等”意味著“任何人都沒有法律之外的絕對權力。”﹝8﹞我國還將“平等”列入社會主義的核心價值觀，將“平等原則”寫入了《憲法》。平等原則作為法治思維和法治方式的基本內容，便要求我們尊重慣例，做到前后平等和左右平等，對同樣主體的同樣行為不得作不同處理，減少直至最終杜絕“特事特辦”、“領導特批”的做法。

　　（十一）職權法定——公權與私權的界線。

　　法治的一項重大任務在於：對公民的私權利提供保護和對國家的公權力進行制約。一個公民私權利得不到合法保護和國家公權力得不到有效制約的國家，都不是法治國家。面對公權與私權的關系，首先要堅持“職權法定”，即國家和政府的公權力是由法律法規設定，而不是各部門自行設定的。不經法律法規設定的權力不是合法的權力。其次要堅持“公權力，法不授權便無權﹔私權利，法不禁止便自由”。習近平同志說：“法定職責必須為、法無授權不可為。”﹝9﹞這正是對這一法治理念的最好闡述。要求我們：一是注重權力依據，凡是公權力都要追問它的法律依據﹔二是注重權力的界線，防止越權﹔三是注重對社會和公民的“放權”，政府對該管的事必須管好，對不該管的事不要越俎代庖，“要最大限度減少政府對微觀事務的管理”。﹝10﹞

　　（十二）正當程序——沒有正當程序就不會有正當結果。程序系指各種行為的時間和空間方式，表現為步驟、時限和形式。法治思維也是程序思維，注重程序在整個行為中的地位和作用。世界上不存在程序以外的實體，也不存在無實體內容的程序。但程序無疑會影響甚至決定行為結果，隻有正當程序才能保証正當的決定。正當程序作為一項法治思維來對待，要求我們在作出任何決定時，都要做到：第一，執法主體在執法中必須向相對人告知身份、出示証件﹔第二，事先告知和聽取當事人的意見﹔第三，為當事人提供聽証機會﹔第四，重大決定須經單位集體研究﹔第五，將決定在事后合理期限內送達當事人﹔第六，堅持利害關系人回避﹔第七，當事人對公權力主體的決定不服，都有獲得事后權利救濟的機會。

四

　　盡管法治思維是人類多種思維中的一種，但法治思維是新時期最符合國家治理現代化和全面推進依法治國的思維之一。我們處於中國特色社會主義發展的特殊時期，我們正在完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化，全面深化改革和全面依法治國。樹立法治思維完全符合全面深化改革的總目標，也是全面依法治國的要求和體現。但是，我們個別領導干部法治思維淡薄，甚至還習慣於傳統的思維方法，停留在傳統思維中，面對和解決現代社會的各種矛盾顯得力不從心。傳統思維是我們黨在過去長期特殊困難時期，特別是抗日戰爭、解放戰爭、抗美援朝過程中，所形成的一些工作方法和思維模式。這些方法和思維完全適應那個時代，為我們取得勝利所不可或缺。到了社會主義建設時期，尤其是全面建成小康社會、全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨的新時期，一些傳統的方法和思維，有些依然適用，有的不太適用，甚至不再適用。

　　第一，“目標論”。由於戰爭是“你死我活”的斗爭，“勝利”是戰爭的最高目標，任何戰爭主體都會舉全部之力去實現這一目標，不計成本。發動人民群眾、人人參加的“人民戰爭”是無價之寶，在戰爭年代起到了很大作用。但在和平時期帶來的問題是，凡事全民發動，人人參加，演變成“群眾運動”。自建國以來到十一屆三中全會之前，中國搞大小“運動”可能有幾十次，人民公社、大躍進，社會主義改造，三反五反打虎，反右運動，掃盲運動，上山下鄉運動，文化大革命，批林批孔運動等等，歷歷在目。這種方法往往不計成本、勞民傷財，影響和阻礙有關部門各司其職。

　　第二，“戰役論”。在戰爭年代，打仗就是“戰役”。“戰役”就必須採取疾風暴雨方式，無法也不能按常態和正常程序辦事。但如果將“戰役論”帶入和平年代，就不免事事作為戰役對待，件件採取疾風暴雨方式，破壞常態和正常程序。個別地方將正常的司法工作變成“馬蹄式”“專項斗爭”來對待：一月份是“反盜竊”專項活動﹔二月份是“反雙搶（搶劫、搶奪）”專項活動﹔三月份是掃黃打非的專項活動……。從而將許多常態工作變成了應急工作，將許多長期性工作變成了階段性的“專項”工作，違背了管理的科學性。

　　第三，“集中論”。在戰爭中，強調集中統一指揮非常重要。如果各自為政，不聽指揮，往往導致戰爭的失敗。但在和平時期，“集中論”的軍事思維往往忽視權力的分工監督，忽視更多地發揚民主和聽取不同意見。在歷史上曾經風靡一時的“公檢法聯合辦公”便是這一思維的典型例子。有的地方在人大選舉中，不僅強調保証領導人的“高票當選”，而且還要求“全票當選”，完全與法治思維相悖。

　　第四，“神速論”。戰爭的勝利貴在神速。但在和平時期過份強調“神速”，往往導致求“快”不求“穩”。急功近利的“政績觀”和“政績工程”無疑是這一思維的反映。個別地方一邊快速造樓，一邊又快速炸樓﹔一邊快速地像制定行政文件一樣出台法規，一邊又不斷地修改和廢止法規，違反了“立法講成熟、行政講效率、司法講公正”的規律和要求。

　　第五，“特事論”。戰爭年代，由於環境不穩定，情況瞬息多變，來不及建立規則，往往特事特辦。思維上往往會重視“特殊性”，輕視“一般性”﹔往往“先個別后一般”而不是“從一般到個別”。這種思維習慣和行為習慣現在還依稀可見。這不符合從一般到個別的規則思維。法治思維的特點是強調一般高於個別，一般先於例外。

　　第六，“結果論”。戰爭以勝敗論英雄，取得戰爭的勝利是軍事上的最高目標。戰役失敗，往往要追究指揮官的領導責任，不論他是否有錯。“頂不住，你拿腦袋來見我”，這是戰場上上級指揮官針對下級指揮官下達命令的一句耳熟的話，而且確實可以付諸實施。以結果的成敗追究領導人的責任，不問他是否有過錯，這是傳統思維的一個特點。這在戰場上是必要的，但在和平時期，採用這一方式追究領導責任，就自然違背了以“因果關系”為前提的過錯責任制度。法治思維強調責任法定，以因果關系的成立為條件。一個人的行為與某種結果必須有法律上的因果關系，才能追究這個人的責任。在我們現行的考核和問責制度中，個別地方出現的隻講結果不講因果關系的責任追究方式為法治思維所不認可。

　　第七，“敵我論”。在戰爭中有鮮明的敵我關系，而且是你死我活。在這種思維中，這些觀點和做法是必然的：凡是敵人反對的，我們就要擁護，凡是敵人擁護的，我們就要反對﹔敵人的敵人是我們的朋友，敵人的朋友是我們的敵人。但是，如果進入社會主義建設的和平時期依然抱著這一思維不放，那就不利於團結更多的人，造成人為樹敵，嚴重影響社會和諧。

﹝參考文獻﹞

　　﹝1﹞ 汪永清.法治思維及其養成﹝J﹞.求是，2014，（12）.

　　﹝2﹞ 張立偉.什麼是法治思維和法治方式﹝N﹞.學習時報，2014-03-31.

　　﹝3﹞ 習近平.在省部級主要領導干部學習貫徹十八屆四中全會精神全面推進依法治國專題研討班開班式上講話.2015-02-02.

　　﹝4﹞﹝7﹞﹝9﹞ 習近平.加快建設社會主義法治國家﹝J﹞.求是，2015，（1）.

　　﹝5﹞ 馬克思恩格斯全集﹝M﹞.北京：人民出版社，2005.71，2.

　　﹝6﹞ 介新玲.從法治理念到依法行政﹝M﹞.中國時代經濟出版社，2010.38-39.

　　﹝8﹞﹝10﹞中共中央文獻研究室.習近平關於全面依法治國論述摘編﹝M﹞.中央文獻出版社，2015，（1）:109-110.