朱莉欣
編者按：從國際關系發展的歷史看，佔據了技術、能力優勢的大國必定會謀求法律上的優勢。於是，在北約卓越合作網絡防御中心（NATO CCD COE）支持下，《塔林手冊》（全稱《塔林網絡戰國際法手冊》）歷時四年，於2013年完成出版。該手冊以“網絡空間不需要新規則，現有國際法適用於網絡空間”為原則，對網絡戰適用國際法問題進行了闡釋。我們雖然不贊同這種觀點，但對其進行國際法法理分析，思考其背后美國網絡空間戰略的布局，對我國進行網絡空間行為規則制定，重塑全球網絡空間治理體系具有重要的啟示。
編纂《塔林手冊》的成員由47位法律學者、法律實務專家和技術專家組成，分別來自於美國、加拿大、德國、英國。其中，總編輯1人，編委會成員5人，法律組主持專家2人，法律專家9人，技術專家2人，觀察員5人，同行評議專家13人，項目協調1人，項目經理1人，書記員2人，法律研究人員6人。總編輯施米特系美國海軍學院國際法系教授，英國埃克賽特大學國際公法教授，以及北約CCD COE中心高級研究員。專家組中不少成員都來自於北約或各國軍方。比如，編委會成員布思比曾任英國皇家空軍法律事務部副主任。此外，專家組的5位觀察員分別來自美國網絡指揮部、紅十字國際委員會和北約最高盟軍統帥部總部。因此，從發起機構和國際專家組的人員構成以及編纂過程可以推斷，《塔林手冊》兼有政治、軍事和學術多重背景。
《塔林手冊》的正文分為“國際網絡安全法”和“網絡空間武裝沖突法”兩部分，共有七章95條規則。每一條規則后面都附有大量而豐富的評論。第一部分核心是“訴諸戰爭權/開戰正義”（jus ad bellum），包括了國家和網絡空間、使用武力兩章17條。第一章是嘗試以國家主權為規范基礎，通過確定國家主權和網絡空間的聯系，解決網絡空間涉及的管轄和控制、國家責任問題﹔第二章則主要是從禁止使用武力、自衛的條件和實施兩個方面來探討網絡空間使用武力的合法性。第二部分核心是“戰時法/交戰正義”（jus in bello），即武裝沖突法或國際人道法在網絡戰中的適用。包括了五章78條：武裝沖突法一般規定，敵對行為，特定人員、物體和行為，佔領，中立。“在武裝沖突中實施網絡行動應遵守武裝沖突法”成為這一部分的基本出發點。這一部分界定了網絡戰中許多至關重要的法律術語，如網絡攻擊、民用物體，軍事目標、不分皂白的攻擊、報復等等，並對相關武裝沖突法的規定作了網絡空間中的解讀。
為進一步解決和平時期國際法在網空的適用問題，國際專家組又著手進行塔林手冊2.0版的編著，准備於2016年正式出版。今年4月，其首次向參加塔林手冊2.0草案國際咨詢會的36國專家公開了五個章節內容，從“主權、應有的注意義務、管轄、國家責任和電信法”方面探討了和平時期國際法在網絡空間的適用問題。手冊2.0草案依照法理，從主權適用網絡空間的理解出發，大致勾勒出了國際法適用網絡空間的輪廓，它意圖通過解釋和適用和平時期的國際法，建立起有利於西方網絡強國的網絡空間國家權利義務。
一、塔林手冊的國際法法理分析
從兩版的塔林手冊來看，它們的內容主要建立在以下三方面的國際法法理上：
第一，以主權概念為基礎。塔林手冊的制定都以“主權”這個現代國際法的基礎理論為依據。正是因為國家對網絡空間有主權，所以在平時和戰時，國家都有權利和義務享有和遵守主權國家的國際法權利義務。當今，主權仍然是國家權力合法的理論來源。歷史上主權概念中逐漸形成的國家獨立、自主、權力合法、終極權威等內容，使其成為一個隨現實而發展並歷久不衰的政治法理概念。1648年歐洲的《威斯特伐利亞和約》通常被看作現代主權國家體制發展中的一個裡程碑。作為一個國際法文件，合約確定了國際關系中應遵守國家主權原則。二戰后，《聯合國憲章》第二條明確宣稱：本組織系基於各會員國主權平等之原則。為塔林手冊所引述的主權核心要素包括：（1）就其國內意義來看：主權代表了國家對內最高的管轄權，是國家權力合法有效的象征﹔（2）就其國際意義來看：主權的核心思想是國家的獨立、自主。例証之一就是1928年“帕爾馬斯島”仲裁裁決對主權的定義已被廣為接受：“國家之間的主權意味著獨立，對地球某部分行使的獨立權即在其中，排除其他任何國家干預，行使國家職權。”隨著國際合作的深入發展，以國際法委員會編纂《國家責任條款》為代表，當代國際法對國家主權中的責任也日益清晰，一些國家責任的觀點也都體現在了兩版的塔林手冊中。
第二，以平時法和戰爭法為分類線索。依據國際法調整的國際關系領域，可以將國際法分為平時國際法和戰時國際法。《塔林手冊》是戰時國際法的適用。戰時國際法也稱為戰爭法，或武裝沖突法。主要包括兩大內容：一是“訴諸武力法”，是指《聯合國憲章》中的一個原則和兩個例外，以及民族解放運動的武裝斗爭。一個原則是指《憲章》第2（4）條規定的禁止在國際關系中使用武力或武力威脅原則。兩個例外是指《憲章》明文規定的合法使用武力，即自衛權（第51條）和聯合國所採取的或授權採取的武力行動（第42條和第53條）。前者是各國單方面訴諸武力，后者是聯合國集體安全體制下使用武力。二是“戰時法”（也稱國際人道法），包括戰時國際關系規則：處理交戰國之間、交戰國與中立國之間的規則﹔作戰行為規則：對交戰行為的限制，包括交戰人員的法律地位，對和平居民、戰俘、戰爭受難者的保護及對作戰手段和方法的限制等。塔林手冊2.0草案就是和平時期國際法在網絡空間的適用，主要包括：和平時期國際法原則在網絡空間的適用、和平時期的空氣空間法、外太空法、海洋法、電信法、國家責任法等國際法在網絡空間的適用。
第三，廣泛引用國際法淵源。兩版塔林手冊引用的國際法淵源很多，但必須指出的是：手冊引用的許多文獻或資料並非國際法公認的法律淵源，這使整部手冊的權威性和可信性大打折扣。總的說來，手冊內容援引的來源包括：①習慣國際法。②國際條約，如日內瓦第一公約，海牙規約。③國際法司法判例，如科孚海峽案（英國訴阿爾巴尼亞）、前南斯拉夫國際刑事法庭迪拉裡奇（Delalić）案、德黑蘭人質案、《紐倫堡法庭判決書》、米洛舍維奇（Milošević）案決議等。④學術學說，如《空戰與導彈戰手冊》、《紅十字國際委員會附加議定書評注》。⑤國內軍事法：《美國指揮官手冊》、《英國國防部武裝沖突法聯合勤務手冊》、《加拿大軍法署署長辦公室戰役和戰術層面武裝沖突法》、《德意志聯邦共和國國防部武裝沖突法中的人道法手冊》。⑥其他官方文件，如《白宮網絡空間國際戰略》等。
二、塔林手冊背后的美國網絡空間戰略布局
通過以上分析可以看出，塔林手冊裡不僅有國際法，它還有太多的政治意圖和軍事理論貫穿在內。事實上，它是美國進行網絡空間戰略布局的重要法律工具。2011年，美國接連拋出了三份網絡空間戰略文件，其確保美國網絡空間的政治、軍事、法律絕對優勢的戰略布局非常清晰。
一是2011年2月15日出台的《國防網絡安全戰略》，該戰略是美軍網絡司令部成立以來出台的第一份總綱式文件，鮮明提出五大策略以全面推升美軍網絡戰能力。二是同年5月16日美國白宮公布《網絡空間國際戰略》，為網絡空間定規立矩。在這份文件中，美國除了提出基本自由、保護隱私和信息自由流動的基本原則外，還高調宣布“網絡攻擊就是戰爭”，並表示：“必要時，美國將會對網絡空間中敵對行為做出回應，就像我們回應對我們的國家其他威脅一樣。所有國家都擁有自衛權利。為了保衛我們的國家、我們的盟友、我們的合作伙伴和我們的利益，我們保留使用一切必要手段的權利——外交、信息、軍事、經濟、以及適當的和適用的國際法律。”這一戰略也為美國確保政治、軍事和法律優勢定下基調。三是同年7月1日美國防部推出的《國防部網絡空間行動策略》，它為落實《網絡空間國際戰略》的要求，在國防與軍事上做了具體部署。雖然這三份戰略性文件著眼點不同，指導對象也各有側重，但三者的目的是一致的。它們通過規劃網絡空間的戰略，以規則、規范的形式向世界宣示了美國的網絡空間規則，並對不符合這些規則的行為從軍事和法律上給予網絡戰形式的勸阻和威懾。
美《網絡空間國際戰略》宣稱，“在網絡空間制定國家行為准則並不意味著要重新考量現有的國際法規，更不會使現有的國際准則過時。無論是和平時期的還是戰爭年代的，那些早己存在的規范國家行為的國際准則同樣也適用於網絡空間。”這一思想其實早就體現在了2009年開始制定的《塔林手冊》中。《塔林手冊》一直宣稱在適用現行的國際法，是這一戰略思想的法律實踐。
如今，配合美網絡空間戰略的軍事和法律行動仍在繼續，而且聯系更加緊密。2014年10月21日，美軍公開了其首部《網絡空間作戰聯合條令》。該條令改變了美在網絡空間作戰沒有頂層聯合條令的空白，標志著美軍基本完成了發動網絡戰爭的所有准備。也就是在同一年，塔林手冊2.0版開始著手制定。
2015年4月，美《國防部網絡戰略》出台，明確提出“同美國國內法和國際法相一致，國防部尋求在和平、危機和沖突時期威懾攻擊者和保衛美國利益不受侵害”，要“推動負責任的行為規則以促使全球戰略的穩定”。而就在本月，塔林手冊2.0版的國際咨詢會也同時召開，草案中的重要內容就是要求各國在平時承擔起在網絡空間的國家責任和應有的注意義務，否則，有關國家有權採取反措施和自衛行動等進行對抗。
這種軍事和法律的默契配合，不僅為美國未來網絡行動的合法性做實踐和道義的准備，而且還發揮了網絡戰平時的威懾作用。2013年，北約最高長官詹姆斯-斯塔夫裡迪斯曾撰寫文章稱，在未來幾十年，網絡戰的威懾力量將有可能成為代替核威懾的新的國家安全支柱之一。有了兩版塔林手冊后，平時，美國對威脅其網絡優勢地位的國家可以通過法律優勢，從游戲規則上進行打壓，也可以宣稱採取合法軍事行動來從軍事上打壓。戰時，其網絡作戰的軍事優勢又能得到法律優勢的支持﹔這提升了網絡戰的威懾功能。能讀懂兩版塔林手冊的人員都能從它對網絡戰詳盡的法律分析上感到其軍事上的先進性和隨之而來的咄咄氣勢。
三、塔林手冊對我國的啟示
面對直面而來的網絡空間戰略威脅，我國必須有所應對。構建起我國的網絡空間大戰略，有力統籌政治、外交、軍事和法律力量和西方大國博弈，肯定是首要的選擇。而就面臨的網絡空間國際法適用而言，我們必須意識到自身國際法研究的弱勢地位，要推動國內對的網絡空間國際法的研究和國際合作，不僅看到國際法方面的對立，更要看到國際法的溝通功能，並培養起專家力量，並通過對這些國際法研究動向的分析，進行相關國家的戰略預判，提升我國的戰略預警能力。
1. 以《信息安全國際行為准則》為指針，以實現網絡安全戰略為方向，建立利於我國的網絡空間國際法理論。自2011年第一次提出后，2015年1月，中俄等五國再一次向聯合國秘書長提交了經修改了《信息安全國際行為准則》（以下簡稱《行為准則》）。這一《行為准則》基於維護國際穩定和安全的宗旨，重申與互聯網有關的公共政策問題的決策權是各國的主權。“重申各國有責任和權利依法保護本國信息空間及關鍵信息基礎設施免收威脅、干擾和攻擊破壞。”並提出彌合數字鴻溝等訴求。《行為准則》體現了廣大發展中國家共同利益，也是建立在現有國際法基礎上的我們應以此為基礎，通過具體探討該准則在網空的適用，參與引導網絡空間國際法規則的建立。這樣，我們的理論也有國際的平台和一定的理論連續性。
2. 突出發展中國家的網絡安全訴求，同西方網空規則求同存異，推動我國網絡主權理論和網絡空間規則設想獲得更多的認可。我們可在以下方面推動國際共識：無形性是網絡空間的一個重要特征，在無形的電磁空間進行數據流動和處理是其不同於其他空間的主要特征功能。因此，網絡主權要強調網絡空間的數據主權，即為了國家安全和社會安定，需要在尊重信息自由的基礎上，依據法律，進行重大數據的控制、保証傳輸信息的安全，這也是網絡主權的重要內容。反對別國打著“對一國發動和平改變”的旗號，干涉他國內政，侵犯他國網絡主權。這和我國推動建設合作開放的網絡空間政策主張是一致的。而且，我們應積極參與網絡空間的國際法學術會議，發揮國際法學的溝通功能，推動網絡空間國際法共識的達成，並把我們的不同意見宣傳出去，避免不利於我們的規則逐漸形成習慣國際法，或作為權威學術觀點被普遍採納。
3. 匯聚各方力量，研究體現發展中國家利益的網空規則。我國主張的網空規則可爭取先為發展中國家所接受，然后再為國際所接受。作為我國網絡主張基石的網絡主權的概念現在已經被國際所普遍接受，我們在網絡空間領域中的理論體系構建和下一步的法律實踐行動也應全面展開，即提出網絡主權在國際關系的具體實踐方面的規則，努力使其成為普遍遵守的網絡空間准則，或逐步具有習慣國際法效力，使網絡空間國際法理論也能代表廣大發展中國家的利益。另一方面，我國網絡空間理論的構建和實現，不僅需要我國學者的研究和參與，還需要國際上的廣泛參與。在這方面，我們可以積極推動制定聯合國主導下的、集體安全機制框架內的網絡空間行為規則，也可以借鑒《塔林手冊》編纂的經驗，學習其從學術觀點到官方文件再到國際法律的轉變的實踐經驗：鼓勵國內的相關專家積極參與國際交流，尋找國際共識，然后邀請國內外的法律學者以中立的視野，學術交流的形式，共同商討適於網絡主權的國際法規則。即先通過學術研究成果的形式，把現實中已經形成的體現網絡主權平等的規則歸納出來，把應有的網絡空間規則建立起來，借助外交和學術交流的渠道把它們宣傳出去，爭取達成共識，並最終獲得國際的承認。（來源：中國信息安全）
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