王雅琴：再論行政行為的公定力

　　﹝關鍵詞﹞行政行為﹔法律效力﹔公定力

　　﹝中圖分類號﹞D912.1　 ﹝文獻標識碼﹞A　 ﹝文章編號﹞1008-9314(2015)05-0036-05

　　﹝收稿日期﹞2015-08-30

　　﹝基金項目﹞國家社科基金青年項目“轉型期公民政治參與發展研究（09CFX006）”

　　﹝作者簡介﹞王雅琴，中共中央黨校政法部副教授。

一、問題的重申

　　本文的討論基於對“法律效力”的如下界定：法律效力是主體的行為發生法律效果的強制性保証力。依據法律效力的涵義，行政行為的效力就是指行政行為發生法律效果的保証力。既是法律效力，就應當是依據法律規定享有，而作為行政行為基本效力的“公定力”一詞源於德國行政法學，經由日本學者明確表述，后進入中國行政法學界，﹝1﹞迄今仍是行政法學基礎范疇。

　　在國外行政法學界，關於公定力理論依據的主張主要有：“自我確信說”、“法安說”、“既得權說”等。如“自我確信說”（自我確信說由德國行政法家梅耶爾和福斯特霍福倡導）主張：由於法律具有強制性約束力，因此合法的行政行為的效力與合法的判決的效力一樣，都來源於法律﹔即使是相對人有異議的行政行為也具有這樣的法律效力，這是因為行政主體是確信或確認自己做出的該行政行為是符合法律規定的。也就是說，行政機關行使的是國家賦予的行政權，因而它就具有像法院那樣的確信和確認自己的意思表示合法的法定權力。又如，“法安說”認為行政行為的公定力是基於對實定法的尊重和維護，作為行為主體的內在意志的表達，法律行為的效力是實定法確認的結果，它本身並不天然具有得到社會各方承認的效力，是基於維護法律關系的安定性的目的，法律對其效力加以確認。因為行政主體與社會之間存在著的是一種基於服務、基於合作的社會連帶關系，那麼實定法賦予了行政主體行為的公定力，也就體現出了法律的作用即在於保護社會的秩序即保護社會的連帶關系。﹝2﹞此外，日本的法學家南博方首倡了“既得權說”，該理論主張“不同於私法上的私人之間的意思表示，行政行為是行政權力的享有者執行法律、適用法律的行為，因此行政行為的權威是源於行政權、從根本上來說是源於法律的。無論是行政行為的相對人或其他的公眾對行政行為的信賴、對法律的信念，都必須得到保護和維護。行政行為的效力如果被隨意地否定會嚴重地損害法律的權威。由此，肯定行政行為具有完全的公定力，即是保護社會對行政行為的信任和對法律的信賴。”﹝3﹞

　　（一） 我國行政法學界關於公定力的爭論。關於公定力討論，圍繞兩大問題：一是公定力是否應當作為行政行為的效力之一？其理論依據何在？二是公定力應否受到限制？關於第一個問題，認為公定力不應作為行政行為效力的學者佔少數，而且他們提出的效力概念實際上並沒有否定公定力的存在，只是對公定力概念的修正。在基本普遍承認公定力存在的前提之下，關於公定力的爭論集中在后一個問題。關於公定力是否應當受到限制，在國內外，學術界有“完全公定力”與“有限公定力”兩種不同的觀點。

　　在國外學術界，“完全公定力說”認為：“行政行為未經法定國家機關按法定程序認定，都一律被作為合法行為來對待，即使行政行為具有一些瑕疵，”﹝4﹞而反對者認為，作為設定或處分權利的意思表示，行政行為若要得到法律保護，必須符合“公共利益”，絕不可僅僅因為它有權力為后盾而理所當然地視為應當得到保護。同上，國內持“完全公定力說”的學者也主張行政行為在被依法否定前都應當具有完全的公定力，不論其是否違法或存在瑕疵。即使行政行為確實具有重大或明顯的瑕疵，也隻能由法定有權的國家機關來判斷並進行否定。國內持“完全公定力”觀點的最具代表性的是由葉必豐教授。﹝5﹞“有限公定力說”則認為公定力的存在有例外，行政行為因為它的瑕疵對公定力的影響被劃分為無效行政行為和可撤銷行政行為，其中無效行政行為不具有公定力，而可撤銷的行政行為具有公定力。

　　（二） 我國關於公定力的立法現狀。“有限公定力”與“行政行為無效”問題密切相關。我國現行法律、法規並沒有系統地對行政行為的效力作出明確規定，以至於有人說公定力原理只是學者對現實制度安排的一種理論概括和詮釋。也就是說，公定力並非一個明確的法律范疇。同時，關於行政行為無效規定的法律條款，也為數不多。學術界有人把《行政復議法》的“復議期間具體行政行為不停止執行”（第39條）的規定、《行政訴訟法》的 “訴訟期間，不停止具體行政行為的執行” 的規定（第44條）作為公定力的法律依據。另外、被一些學者認為是關於行政行為無效、有限公定力的突破性規定的是：《中華人民共和國行政處罰法》的“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規定（第3條第2款）﹔以及最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋（1999年）》的規定：“確認無效判決的適用條件是被訴具體行政行為依法不成立或者無效”（第57條第2款），這一規定還被認為創設了“確認無效”的判決形式。

　　本文認為上述《行政復議法》第39條的規定與《行政訴訟法》第44條的規定只是對於行政行為的存續性的一種保障，並不屬於直接規定行政行為具有公定力的法律規范。在《中華人民共和國行政處罰法》的“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規定（第3條第2款）中，“無效”的涵義與公定力受到限制的行政行為“無效”含義並不相符，《行政處罰法》中的無效等同於“違法”，有更加強調行為違法性的意思，同時，違法的行政處罰行為也並不是不會直接產生效果。當然，上述規定無疑讓人們看到了實質法治的曙光。綜上，公定力及其界限亟需理論澄清及法律規范。

　　（三） 對公定力進行制度規范的現實需要。與公定力概念的混亂狀況相對應，伴隨著法治、人權觀念和實踐的發展，一個重大法律問題現實地擺在了人們面前：在私人關系領域適用的正當防衛權是否可以運用到公法關系領域中來？即作為行政管理相對一方的普通公民，是否可以有權利抵抗行政機關的違法行為或部分違法行為？若公定力原理一律適用於所有行為，是否有悖於公民權利保護的法治目標？尤其是當行政行為重大違法、明顯錯誤，如果實施將會不可避免地給相對人造成無可挽回的損失的時候，公定力是否還適用？上述現實需要提供了完善行政行為公定力理論及提供制度規范的迫切性。

二、公定力的理論依據及性質

　　（一）公定力的理論依據。各國行政行為的涵義是基本一致的，行政行為是指行政主體基於行政職權做出的意在產生行政法上的效果的行為。也就是說，行政行為的效力相當於行政權的效力。行政權具有國家權力具備的諸種特征，如特殊強制性、形式合法性等等。其中，形式合法性是指國家權力從政權存在時起基於立法權的合法性，就具有了外在的合法性，社會公眾必須服從。由此，作為行政行為的特殊效力，公定力（行政行為合法性的推定）存在的實質依據是：保護行政目的的實現、維護行政權的權威、維護法律的權威。同時，由於行政機關也是適用法律、執行法律的機關，公眾對行政行為的遵守和尊重一定程度上意味著對法律的遵守和尊重，行政行為公定力的存在也基於“行政法治”或“法治國”的目標。

　　(二)公定力的性質。前文已述，公定力的理念源於德國行政法學，德國行政法學奠基人奧托·梅耶參照司法既判力的概念，創造了行政行為的公定力觀念，以保障“行政法治”目標的實現。而德國行政法上關於無效行政行為和可撤銷行政行為的分類，則吸收了民法上法律行為的瑕疵理論（民法上基於當事人意志自由和國家干預相結合的原則，將有瑕疵的民事行為劃分無效民事行為與可撤銷民事行為）。這使得公定力的界限與無效行政行為的認定產生密切聯系，因為瑕疵的重大而不具有公定力的行為被確定為無效的行政行為。以下第一、第二部分的分析有助於揭示公定力的實質。

　　1. 公定力與判決既判力的差異。司法既判力是判決所具有的拘束力。其基本含義是指在訴訟中，法院的終局判決作出后，無論判決結果如何，當事人及法院都要接受該判決內容的約束，當事人不得就該判決內容再進行主張，法院也不能再對其進行任意改變。在德國，司法既判力制度植入行政法，行政行為“存續性”概念產生，即行政行為一經生效,行政機關和相對人都受其約束，不得被隨意改變。然而以“法治國”為目標，參照判決的既判力創造了行政行為概念的德國行政法學界越來越發現，行政行為的特點決定了它無法具有和司法判決同等強度的確定力或拘束力，而行政行為的存續性效果在事實上與司法判決的確定力也無法相當，最基本的原因是：行政因它的日常性和效率目標導致了大多數行政行為無法具有司法判決生成那樣的嚴密過程。如果說既判力是判決實質上的確定力，那麼行政行為的確定力的強度無論如何也無法與既判力同日而語。

　　2.民事行為“無效”與行政行為“無效”的區別。法、德民法上劃分無效民事行為與可撤銷民事行為的根據源於民事法律行為制度中的當事人意思自治原則。現代民法上的當事人意思自治原則發端於十二銅表法中的遺囑自由原則，最早確立於《法國民法典（1804年）》和《德國民法典（1990年）》，即民事行為必須體現主體的真實意志。民法上強調的主體意志自由不是絕對的自由，是在守法基礎上的意思自治。有效的民事行為因而從本質上看是基於合法的當事人的意思表示，無效的民事行為則相反，如至少一方存在違法的意志表達。這樣，實際發生效果的民事行為就有可能存在以下情形：雙方當事人的意思表示雖然合法，但至少有一方的意思表示如基於對對方的誤解等並沒有體現出他的真實思想和意圖，對於這種行為，按照當事人意思自治原則，不在無效行為之列，民法上把確認其效力的主動權交給了當事人，成為可撤銷的、效力待定的民事行為。

　　行政法上借鑒了“無效”概念卻忽略了部門法的特色。眾所周知，與民法不同，行政法調整的是縱向法律關系，行政行為的發生以行政職權的主動實施為前提，不存在意思自治問題，不存在雖然合法但由於相對人意思表示不真實而效力待定的情形，不存在無效和可撤銷的區別問題。行政行為的成立不同於民事行為，強調的是單方的意思表示成立。民事行為的無效來自事后的效力判斷，而行政行為的無效會涉及當時是否生效的問題。民事行為“無效”是實質的無效，同民事行為一樣，行政行為違法了自然也應當實質無效。然而根據國外行政法上現有的關於行政行為“無效”的界定來看，並非所有的違法行政行為都“不生效”，不同於民事行為的“無效”，行政行為“無效”有形式上的、程序上無效的意味。

　　3. 公定力是一種形式上的、程序性效力。作為行政行為的一種效力，公定力究竟是一種實體效力？還是一種形式效力？在與既判力的比較中，結合觀察公定力概念在日本行政法上取得的新發展，公定力的性質就非常明晰了，即它是行政行為的一種程序性效力，因而行政行為的公定力與行為合法與否無關，程序完整、一經成立的有公定力的行政行為，雖然不一定合法、不一定實質有效，但一定生效，行政行為的存續性得以保障，既是一種形式效力，就應當因著違法的程度對其存在產生影響，就可以受到限制，不是毫無例外的存在。這既符合行政行為概念創建及公定力理念產生的初衷，也使公定力理論更加完善、合理，圍繞公定力的一些理論難點、實定法問題也可以迎刃而解。

三、“有限公定力”的再論証

　　近年來我國學術界在對公定力的討論中，引入了抵抗權的概念以作為對有限公定力的論証，即公民抵抗權的邊界即為公定力的界限。實際上，公民抵抗權首先是憲法范疇，其存在是基於對一般性法律救濟制度欠缺的補救，公法學界的共識是：抵抗權必須受到嚴格限制！一方面，假如法律規定了“無效”行政行為不具有公定力或公定力受限制的行政行為“無效”，就意味著在法律層面，國家提供了公民針對政府侵害性行為的救濟制度﹔另一方面，無效行政行為、公定力受限制的行為顯然並不都構成對憲法秩序的侵害。綜上，“公民抵抗權”不足以成為公定力受限制的直接的、充分的理論依據，那麼有限公定力的依據何在呢？

　　（一）有限公定力是實質法治主義的必然要求。依目的而言，法治的終極關懷並不僅僅在於法治所指明的普遍守法義務或相對穩定的秩序，法治的終極目標也不僅僅是人人守法的狀態，法治更追求社會中的每個人都自由、獨立、有尊嚴地活著。盡管行政行為不同於民事行為，強調的是行為向度的單方性。然而，假如所有行政行為，包括重大違法、明顯錯誤的行政行為，一律具有公定力的話，將對於行政相對方而言是極其不公正的，也因為違背了法治的終極目標從而有違於實質法治主義的要求。

　　（二）有限公定力是保障人權的需要。而正如很多學者指出：公定力觀念和概念是“行政權優越或優先”的產物，人權的發展給完全公定力帶來了挑戰：假如所有的行政行為，只是由於基於公權力而為，無論違法程度多麼嚴重，甚至侵害了相對人權益而造成無法逆轉和彌補的損失時，一律都要有效，相對人都要服從，這無疑是有悖於人權保障的宗旨。公定力受到適當限制，才符合人權保障的趨勢和要求。

　　（三）有限公定力為推進行政權自律所必需。從法律條文上、從立法技術層面，對公定力進行必要限制，同時強化無效行政行為的責任追究，可以加強行政權的自律，促進行政權被合法、正當、高效、廉潔行使，從而強化行政權的自律。

　　（四）有限公定力是重新塑造政社關系的需要。行政法的特殊性在於它的調整對象是政府和社會的縱向法律關系。這種根本差別一直存在，但是隨著民主、法治、人權保障的發展，這種關系正在悄然發生著變化，行政權不再那樣絕對地優越，公眾可以參與行政過程，公眾的意願可以影響政府的決策和行為，行政行為因為公眾的參與獲得了正當性和效率。在這樣的時代背景下，限制公定力有助於重塑政府與社會的關系，使得政府與多元社會主體更加互助、合作，從而有助於國家治理體系的完善和發展。

　　（五）程序性效力應有適當界限。行政行為的效力可分為形式效力和實質效力。行政行為內容的合法性是行為發生實質效力的前提，而具有了形式效力的、生效的行政行為是否實質有效，是由該行為的內容是否符合法律的規定來決定的。形式效力與行政行為是否實質合法正當無關，是一種因推定合法、假定合法而獲得的效力。但是當一個行政行為成立后，人之常理下的判斷都可以被斷定為是違法的，自然就不能再作合法的推定了。因此，作為一種形式效力，程序性效力自然應當依據行政行為違法的嚴重程度受到相應的限制，這也符合實質法治主義的要求。當然形式效力受限制的行政行為范圍一定要服從法律的嚴格界定，並且不能任意擴大。

四、有限公定力的制度安排

　　公定力的實際意義不因學術界承認而產生,而因法律規定而產生。

　　（一）以概括性法律條款來劃定公定力的界限

　　從國外來看，已多有對“重大、明顯違法行政行為”限制公定力的規定（如日本行政法、德國行政法），可供我們參考和借鑒。在明確規定行政行為具有公定力的基礎上，法律首先以“重大、明顯違法行為”這一概括性條款來界定行政行為的無效，來劃定公定力的界限。在明確規定公定力的前提下，從立法技術而言，我國行政法可以考慮借鑒大陸法系普遍使用的“重大明顯說”來指定無效行政行為，這也是二戰以來大陸法系國家的立法例普遍採用的學說。同時僅以重大瑕疵概括，實踐証明是很難把握的，這一點也為法德的行政法實踐所証實。因而，在“重大、明顯違法行為”的概括性規定下，在行政行為的“無效”標准中，應當具體列出一些屬於重大、明顯違法的事項。這些事項通常包括：行政主體的越權行為、違反重要法定程序的行為、如果實施會造成相對人權益嚴重受損而無法彌補的行為等。借鑒國外和境外的經驗，我國行政法可以將下述情形的違法行政行為規定為無公定力的行政行為：行政機關或行政主體明顯地超越法定權限實施的行為﹔由於相對人脅迫而作出的行政行為﹔可能會導致犯罪行為發生的行政行為﹔從內容看在客觀上不可能實現的行政行為﹔程序重大或明顯違法的行政行為﹔實施后將導致資源的巨大浪費或會給相對人帶來無法彌補的損害的行政行為等。因違法程度的嚴重性和明顯性，這些行政行為就應當連形式效力都不具備，因此被界定為不具有公定力的行政行為。

　　（二）以單行法嚴格列舉“公定力”受限制的行政行為。在立法上，還應當通過不斷完善單行法細化“公定力”受限制的行政行為的情形。毫無疑問，為實現制度的內在價值，原則需要具體化為細致的、復雜的技術規范。由於“重大、明顯違法行為”的概括性條款很難具體實施，盡管作了具體事項的列舉式規定，也不可避免在適用中產生分歧和爭執，這就要求在行政程序法典先作概況性規定的前提下，本著成熟一條規定一條的原則，在單行法中，具體化限制公定力的情形，並且明確規定相對人可以採取的相應否定措施、方式，這樣，使得行政行為形式效力的否定於法有據。當然，單行法的規定自然要嚴格落實有限公定力的原則，更加不能隨意擴大，以不妨害到正常的行政秩序為宗旨。目前僅有的法律規定如《行政處罰法》第3條“沒有法定依據或不遵守法定程序的，行政處罰無效”，該條文所指的無效包括了一般違法行為和重大明顯違法行為，其含義不同於學界使用的“無效”概念，混淆了行政行為的“不成立”和“無效”，這種混亂狀況亟需改變，法律規定的涵義也亟需統一。

　　（三）規范行政行為公定力被否定的程序。結合《行政程序法》的制定（或在單行法中）規范行政行為公定力被限制的程序。我國亟需出台《行政程序法》，在《行政程序法》中區分當場執行的和不當場執行的行政行為的公定力的否定或消滅程序，同時，規范無效行政行為的確認程序、以及行政行為被確認無效的后果。凡屬法定的無效行政行為，相對人可以享有更多的救濟權利。具體體現如：在時限方面，請求確認行政行為無效的期限，可以不作限制。德國、日本、法國等的行政法上都有此類規定。日本《行政案件訴訟法》規定：“行政行為瑕疵導致行為無效時，即使超過起訴期限，也可以在以行政行為無效為前提的民事訴訟中，或者公法上的當事人訴訟中主張此行政行為無效，也可以提出無效確認訴訟。”從救濟機關來看，有權確認行政行為無效的機關，可以是普通的監督機關（行政復議機關或司法機關），但也可以不限於此，可以是作出行政行為的機關或其他有關機關。從救濟方式來看，確認行政行為無效的主體可以依申請而為，也可以由有權機關主動提出審查和確認。就無效確認后果而言，無效的行政行為自始不具備實質效力。

　　（四）多種途徑促進相對人能夠理性適用相關規定。有限公定力賦予了公民正當不服從的權利，如警察收稅的行為因明顯超越警察的職權范圍，而被規定為無效的、不具有公定力的行政行為，相對人可以置之不理、不服從﹔而交通警察處理了非其管轄區域內發生的交通違章事件，屬於違法行政行為，而不屬於無效行政行為，具有公定力，當事人必須先行服從，再尋求救濟。那麼公定力限制的有關規定要具體化為法律的實踐，重要的前提是相對人能夠了解上述這兩種行為性質上的區別。同時，面對由國家強制力為后盾的行政機關，公民怎樣來行使正當不服從的權利？政府除了培養公眾的鑒別能力之外，還必須讓他們了解、掌握相應的方式和手段。在直接不服從和先行服從的選擇上，在常態的法治社會中，仍然應當以提倡一種有序、節制的抵抗為原則。同時可以通過宣傳、教育，告知公眾被確認為“非正當不服從”時將會加重承擔的法律責任。公民法律意識的不斷提高、法治能力的不斷提升，也可以說是對“能否把發生公定力的判斷權交給一般民眾”這個問題的一個肯定性回答。

　　綜上，法治、民主的發展要求公定力被確立為一個法律范疇，法治、人權的發展也要求依法明確規定公定力的界限。並且，隨著行政法治的發展，不具有公定力的行政行為范圍將是一個開放的、動態的命題。

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