﹝關鍵詞﹞土地信托﹔土地承包經營權﹔不動產信托登記
﹝中圖分類號﹞D922.3﹝文獻標識碼﹞A﹝文章編號﹞1008-9314(2015)05-0094-05
﹝收稿日期﹞2015-08-22
﹝基金項目﹞北京市優秀人才基金項目“我國農村土地信托法律問題研究”（2013D005003000003）﹔國家法治與法學理論研究項目“不動產信托登記法律制度研究”（14SFB50032）
﹝作者簡介﹞陳敦（1975-），男，福建古田人，北京工商大學法學院副教授，西南財經大學、中鐵信托博士后創新實踐基地在站博士后﹔張航（1992-），女，北京工商大學法學院碩士研究生。
英國的信托制度源起於13世紀后出現的土地用益制度﹝1﹞，現今我國的農村土地流轉也因與信托機制的結合而一度在實務界“甚囂塵上”，“統御著大眾媒體的眼球”﹝2﹞。然則，我國信托制度“先天不足”，農村土地流轉情況復雜，土地信托能否在新一輪農村土地變革中發揮應有作用，值得思考。
一、農村土地信托流轉項目概覽
2013年10月，中信信托與安徽省宿州市埇橋區政府合作，正式成立國內第一單農村土地信托計劃——“中信·農村土地承包經營權集合信托計劃1301期”（以下簡稱“中信·安徽宿州項目”）。﹝3﹞據不完全統計，在隨后的一年多時間裡，中信信托、北京信托、興業信托、中建投信托等信托公司共計成立了13單農村土地信托項目（詳見表1），涉及農村土地達數十萬畝。﹝4﹞其中，北京信托在江蘇無錫發行的“北京信托·無錫陽山鎮桃園村農村土地承包經營權集合信托計劃”（以下簡稱“北京·江蘇無錫項目”）採取“土地合作社”和“專業合作社”的“雙合作社”模式，是和“中信·安徽宿州項目”具有不同特色的土地信托模式，其他信托項目大多在這兩種模式基礎上改造而成，本文僅介紹這兩種模式。
表1 農村土地信托項目一覽表(略)
（一）中信·安徽宿州項目
該項目信托期限為12年，採取結構化受益權設計，流轉標的土地5400畝，為自益信托，委托人即受益人。委托人分為A類、B類和T類。A類委托人為埇橋區人民政府，B類委托人與T類委托人為購買該信托產品的自然人以及合法成立的法人或其他組織。B類信托單位的募集資金全部用於土地整理投資，T類信托單位在信托計劃出現流動性資金缺口時，募集資金用於補充信托計劃兌付的流動性資金需求。從信托結構設計來看，農民並非該信托計劃的當事人。農民通過與所在村村委會簽訂《農村土地承包經營權委托轉包合同》，將土地承包經營權委托給當地村委會，村委會再與鎮政府簽署土地承包經營權委托管理合同，鎮政府最終與埇橋區政府簽署土地承包經營權委托管理合同，使得土地承包經營權最終流轉到區政府手中，再通過區政府交付給中信信托。受托人為中信信托。信托財產為農村土地承包經營權。信托收益為受托人將受托土地租賃給農業公司以及種植大戶后獲得的土地租金以及土地增值收益。受托人將收益分配給受益人區政府，再通過區政府向鎮政府、村委會分配，最終分配給農民。農民通過獲取土地固定租金方式收益，相當於每年每畝1000斤小麥價格，此外還可取得地租增值部分70%的收益。﹝5﹞
圖1 中信·安徽宿州項目信托結構圖(略)
（二）北京·江蘇無錫項目
該項目信托期限不短於15年，信托結構採取“雙合作社”模式，即首先由農民自願將土地承包經營權入股當地農村土地股份合作社，由該合作社作為委托人將土地承包經營權委托給北京信托，簽訂信托合同。同時桃園村成立由種植能手組成的水蜜桃種植專業合作社，北京信托將受托的土地租賃給合作社，讓合作社的村民自己經營土地。從信托計劃可以看出，委托人為農村土地服務合作社，受益人分A類、B類和C類。A類受益人為信托成立時登記為無錫市惠山區陽山鎮桃園村戶籍的自然人，B類受益人為桃園村村民委員會，C類受益人為委托人（包括財產委托人以及資金委托人）。A類為優先級受益人，B類和C類為劣后級受益人。受托人為北京信托。信托財產為土地承包經營權。信托利益包括租金收益和其他經營收益，前7年中僅村民能夠享有1700元/畝/年的租金收益，其他受益人不參與分配，從第7年開始，村民、村委會、土地合作社按照專業合作社年經營淨收益20%、4%和1%的比例獲得浮動收益。﹝6﹞
圖2 北京·江蘇無錫項目信托結構圖(略)
二、農村土地信托運行中存在的問題
（一）信托財產難以真正轉移給受托人
信托是以財產為前提的一種制度安排，無財產便無信托。﹝7﹞信托關系正是基於信托財產管理運用而產生的法律關系，農村土地信托亦不例外。然而，農村土地信托究竟以何為信托財產卻是理論與實踐中爭論較大的問題之一。理論上，有四種主要觀點：一是以集體土地所有權為信托財產﹝8﹞，二是以土地使用權或土地經營權為信托財產﹝9﹞，三是以土地承包經營權為信托財產﹝10﹞，四是以農地租賃權為信托財產﹝11﹞。實踐中，信托財產主要有土地承包經營權和土地經營權（或土地使用權），尚不存在集體土地所有權作為信托財產的項目（詳見表2）。
表2 農村土地信托項目中信托財產一覽表(略)
雖然實踐中多有以土地承包經營權為信托財產，理論上也多有觀點支持，然而，以土地承包經營權為信托財產的，存在信托公司是否為合格的土地承包經營權受讓人的問題。根據我國現行法律，農村土地承包經營權流轉的受讓方應當是農戶或者其他經有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人，且受讓方須具有農業經營能力。信托公司作為非銀行金融機構，其作為土地承包經營權的受讓主體存在一定的法律障礙，這導致實踐中作為信托財產的土地承包經營權往往難以完成真正的權利轉移。對於以土地經營權為信托財產的，因現行《物權法》、《農村土地承包法》並未賦予土地經營權獨立的物權性質，導致該權利法律地位十分尷尬。有學者指出，把土地承包經營權分解為“承包權”和“經營權”“並無法理依據”，其實質“不過是承包地的租賃經營方式”﹝12﹞。換言之，以土地經營權為信托財產者，其實質不過是以土地租賃權，而非土地的用益物權為信托財產。也有觀點認為，經營權是從土地承包經營權中分離而來，應將其確立為次生性用益物權，從而得以入股、設置擔保或信托。﹝13﹞准確認識此問題，既不能脫離現行法律規定，也不能忽略農地“三權分置”改革的時代背景。土地使用權系《土地管理法》中所用的概念，內容上涵蓋了建設用地使用權和土地承包經營權。此概念在《物權法》頒布之后不宜籠統使用，而應明確其為建設用地使用權，抑或土地承包經營權。由於實踐中信托財產認識上存在的問題，加之缺乏土地信托登記制度，導致以農村土地權利為信托財產的信托項目，大多存在信托財產事實上無法實際轉移給受托人的問題。
（二）委托人與受益人的設計不利於農民權益保護
現有的信托項目中，委托人包括農民專業合作社、區政府、鄉（鎮）政府或者村委會，以及集體資產經營管理中心（詳見表3）。多數信托項目是自益信托，因此，委托人即為受益人。如“中信·安徽宿州項目”的受益人即為區政府，而農民獲得收益則要通過對信托收益的再分配程序。有的項目將提供土地的農戶設定為優先級受益人，如“北京·江蘇無錫項目”。有些項目採取“財產權信托＋資金信托”的雙信托模式，則受益人不僅包括提供財產權的委托人，還包括提供資金的投資者。如“北京·江蘇無錫項目”、“中信·安徽宿州項目”等。
表3 農村土地信托項目中委托人一覽表(略)
實踐中尚不存在以農戶為委托人的信托項目，這可以從商業成本角度得到解釋。然而，農戶提供了土地，通過信托方式流轉給受托人，卻並非信托關系的當事人，雖有部分項目明確農戶為受益人，然而更多的項目中，農戶的利益需要通過其他法律途徑獲得保護。在所謂“二次代理”關系中，農戶被認為是承受信托行為法律后果的被代理人，﹝14﹞然而，讓農戶突破其與村委會簽訂的《委托轉包合同》，村委會與鎮政府簽訂的《委托管理協議》以及鎮政府與區政府簽訂的《委托管理協議》，﹝15﹞去主張其在區政府與信托公司簽訂的《信托合同》中的權利，顯然並非易事。因此，農戶在土地信托關系中的權利保護應是土地信托健康流轉的重要保障。﹝16﹞
（三）信托流轉土地用途存在非糧化傾向
目前信托公司在受托的土地上主要從事糧食作物和經濟作物種植，但不同信托公司的思路亦有所區別。中信信托在土地使用上兼顧糧食作物與經濟作物的循環發展，除“中信·山東濰坊項目”重在建設果樹和蔬菜示范園，“中信·河南濟源項目”針對環境治理以苗木種植為主外，其余項目都擬建設現代農業循環經濟園、經濟示范區、農業綜合開發示范區等，在保障糧食作物種植同時發展現代循環農業經濟。北京信托、興業信托、中建投信托所開展項目則以種植經濟作物為主（詳見表4）。可見，相當部分的土地信托項目以現代農業、循環農業等為經營目標，其中包含了生態農業和環境保護的概念，但也有部分項目在土地用途上存在非糧化傾向，值得注意。
表4 農村土地信托項目土地用途一覽表(略)
三、我國農村土地信托流轉的未來展望
（一）在農村土地的總體規劃下開展
十八屆三中全會《關於全面深化改革若干重大問題的決定》開啟的新一輪土地改革，改革的亮點在於，“通過有效利用集體與農民財產自身的增值功能實現農民收入的持續增長”。﹝17﹞農村土地信托是農戶流轉土地權利的一種方式，也是農戶獲得財產性收入的重要途徑。鼓勵農村土地信托流轉規范運行，並為農村土地信托流轉提供制度支撐，應當納入農村土地制度變革的工作之中。
通過信托方式將農村土地予以規模化經營的同時，應當落實國家保護耕地的要求，避免以信托名義行改變土地用途之實，確保農地用於農業用途。
（二）明確得為信托財產的土地權利
土地承包經營權、土地經營權和土地租賃權皆可作為信托財產，但有各自不同的構造路徑。
從現行法規定來看，土地承包經營權屬於用益物權，可以作為信托財產，﹝18﹞但由於現行法律對土地承包經營權的受讓人進行了限制，導致土地承包經營權實際上難以轉移到信托公司名下。實踐中採取了以土地使用權、土地經營權作為信托財產的規避之道。理論上也提出以土地承租權作為信托財產以為應對之策。﹝19﹞於此，有兩個途徑可以突破現實的困境：一是限定作為農村土地信托受托人的資格，二是給土地實際經營的權利“去身份化”。對於第一條途徑，可以通過立法明確農村土地信托受托人應為專業的農業信托公司，或為取得農業經營資格的信托公司。前者可以通過改造現有的農村信托服務公司來實現，后者則可對現有信托公司頒發農業經營資格來達成。對於第二條路徑，根據本輪農村土地制度變革的要求，要“落實所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權”，“形成所有權、承包權和經營權三權分置的格局”。承包權與經營權分離，正是農地使用權“去身份化”這種大趨勢、大方向的體現。﹝20﹞由此，承包權作為農民社員權的組成部分，而與承包權分離后的經營權，則是對土地經營的財產性權利，得更加自由的讓與，包括入股、設置擔保和信托。在此制度背景下，土地經營權可以作為信托財產。在條件成熟時通過構建社員權制度來解決農民在集體中的資格權利問題，同時通過立法明確土地經營權所具有的物權性，再輔之以土地經營權登記制度，則可以解決土地經營上的權利困惑。土地租賃權作為民法上成熟的財產權利，得為信托財產自不待言。
（三）委托人及受益人應以農戶為主
現有信托模式中，農民被層層委托關系排除在了信托關系之外，而在《信托法》上享有諸多權利的委托人卻實際上並無履職的激勵和責任，背離了農村土地信托制度的初衷和目的。在現有制度環境下，應當賦予委托人履職的激勵，同時追究其怠於履職的責任，方可防免農民利益受損。﹝21﹞。雖然通過代理制度或者合同制度亦可以實現農戶利益保護，然這畢竟不是最終解決問題的辦法。唯有明確農村土地信托的委托人主要為農戶，由農戶直接以委托人身份與受托人形成信托法律關系，才能既消除由集體組織代理行為所產生的代理成本，又得讓農戶通過信托關系當事人的權利來維護自身利益，實現增加其財產性收入的制度目的。對於現有以農民專業合作社或集體組織作為委托人的實踐做法，則應當專門對集體組織委托模式的成本及效益進行研究，以明其利弊。對於鎮政府或區政府等政府機構，則應當發揮其作為農村土地信托引導人的作用，做好及時發布農村土地信托信息和產業發展信息等服務工作，並對信托公司的農業經營行為進行外部監督，以使農村土地信托預期目標得以實現。一旦委托人限定為農戶或者農民專業合作社等集體組織，則受益人自然為農戶或者農民專業合作社。對於通過資金信托而成為農村土地信托受益人的社會投資者，應可享有其約定的信托收益。
（四）構建不動產信托登記制度，促進土地信托
我國農村土地信托於信托財產上存在的問題，也與我國尚未建立信托財產登記制度有關。《信托法》第10條第1款規定：“設立信托，對於信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。”該條規定過於原則，對於信托登記的主體、范圍、如何登記、登記機關等均未明確，導致信托登記實踐陷入“有法可依，無法操作”的窘境。﹝22﹞值得探討的是，本條中所謂“法律、行政法規規定應該辦理登記手續”的財產，是僅指物權變動採登記生效主義的財產，還是包括採登記對抗主義的財產？從我國《物權法》規定來看，建設用地使用權變動採登記生效主義，而土地承包經營權的變動則採登記對抗主義，則以土地經營權設立信托是否應當辦理登記？有觀點認為，《信托法》所謂“應當”辦理登記手續的情形，是登記生效要件的登記，不包括登記對抗要件的登記，因土地承包經營權的登記僅為對抗要件，不進行信托登記不會影響信托的效力。﹝23﹞從現有法律規定來看，採登記制度的不動產權利設立信托者，均應依該條辦理登記，毫無疑問，在現有農地“三權分置”改革背景下，有必要通過立法明確土地經營權的物權屬性，同時給予土地經營權登記造冊，屆時，以農村土地經營權設定信托者，應當按照信托登記之規定辦理登記，以公示信托關系，維護當事人權利和交易安全。在此過程中，針對不動產信托登記而應設置的程序性規定以及與相關實體法之間的關系等問題皆應予以深入研究，構建完備的不動產信托登記制度以促進農村土地信托制度的發展。
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