王沁：宅基地“收回”的權力主體

2013年8月，山東省青島市平度金溝子村村委會對陳寶成家人的宅基地和房屋進行拆遷，陳寶成暴力維權被刑拘，村委會最后也不得不放棄收回宅基地。①一個獲得了99%村民同意的項目竟然無法實施？②這暴露了村委會強制收回村民宅基地使用權面臨的困境，值得深思。

一、宅基地使用權的民事“收回”

隨著新農村建設的如火如荼，原有的村民宅基地被收回的情形越來越多。《土地管理法》第65條規定，為鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設，需要使用土地的，農村集體經濟組織報經原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用權。但隨著老百姓的財產權利意識越來越強，村民因不滿補償等原因而抗拒拆遷和宅基地收回的情形也越來越多，相關的應對措施也就成為重要的法律挑戰。

目前的處理方式主要是民事訴訟。在中國裁判文書網搜索，自2014年以來村民和村委會之間有關宅基地使用權收回的爭議共36件，無一例外都是以民事糾紛審理。其中天津市西青區的案例就有26件。就為什麼是民事訴訟而非行政訴訟，法院在判決書中幾乎未展開有關論証，法院大多以集體土地所有權為基礎進行判決。例如，天津市西青區中北鎮東馬庄村民委員會訴李寶立宅基地使用權糾紛案（天津市西青區人民法院民事判決書(2014)青民一初字第4589號）就認為：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，屬於農民集體所有，農村集體所有的土地可以依法確定給單位和個人使用。——農村集體經濟組織為鄉鎮、村公共設施和公益事業建設，需要使用土地的，報經原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用權。原告東馬庄村委會為了本村集體利益將本村土地統一規劃並進行改造，且經上級相關部門批准，《東馬庄村平房改造實施方案》經過村民代表表決通過，同時，針對被告所住房屋涉及到的宅基地情況，原告於2014年7月21日亦通過了村民代表、黨員會議決定，對被告合法使用宅基地上所建房屋進行了安置，被告理應積極予以配合。”因此，判決被告拆除房屋，交還宅基地。其他判決書，說理方式與此相似，多以集體享有土地所有權為基礎。至於集體作為民事主體，已經將宅基地使用權確認給使用人，其要求收回宅基地使用權的請求權基礎是什麼，鮮有著墨。

採用民事訴訟的原因，主要在於集體作為土地所有權人，宅基地使用權被作為用益物權。宅基地使用權的設定被認為屬於所有權人和使用權人之間的契約關系。也因此，宅基地使用權“收回”實為一種私法上的行為———合同解除行為。﹝1﹞而且，長期以來，在理論上, 人們也通常認為作為基層群眾性自治組織的村委會既不是國家行政機關, 也不是法律、法規授權的組織，因法律、法規授權的組織一般被認為是得到法律、法規的明確授權的組織。因此, 村委會不具有行政主體資格。﹝2﹞其只是一般的民事主體。

二、民事“收回”的困境

如果將宅基地使用權的收回視為民事糾紛，村委會無權單方面收回宅基地，即使集體成員大多數同意。因為根據私法關系，村委會收回宅基地使用權的請求權基礎，隻能是其根據宅基地使用權出讓合同或者法律享有的解除權。一旦對方有異議，就隻能通過法院確認合同解除，並裁決返還土地和恢復原狀。村委會不能單方強行拆除。否則就是對他人財產赤裸裸的侵犯，被侵害人當然也有權自力救濟。這種民事契約關系的處理，使得司法裁決成為村委會強拆的權利基礎，有利於保護被拆遷人的利益。

但以民事訴訟處理，又帶來另外的問題。如果隻有在司法確認合同解除之后，村委會才可要求宅基地使用人拆除房屋返還宅基地，更進一步，隻有在其申請強制執行之后，才可以由法院強制執行，村委會採取行動收回宅基地的效率就會大大降低，漫長的司法裁判過程，會嚴重阻礙村委會採取拆除行動，從而使得新農村建設進展緩慢。而且，村委會在提起訴訟時又不得不預先繳納相當數額的訴訟費，這也會影響拆遷工作的進行。因此，現實中，村委會往往在取得司法裁決之前，就以多數同意為理由，開始了拆遷。平度案中就是如此。

而且，採用民事訴訟，將宅基地使用權的收回理解為合同解除，集體經濟組織或村委會收回使用權時，就必須舉証証明合同約定解除權條件的實現或者宅基地使用權人嚴重違約，符合《合同法》94條關於法定解除的條件。集體成員大多數人的同意，反而不能成為理由。因為，就私法關系而言，未經本人同意或者法律規定，其財產權或者財產利益不受剝奪。最高人民法院《關於審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規定，將住宅改變為經營性用房的業主以多數有利害關系的業主同意其行為進行抗辯的，人民法院不予支持。之所以強調即使多數同意仍不能剝奪個人的財產利益，因為在民事關系中，除非有明確的法律規定，當事人的同意是權利人承受不幸和代價的唯一依據。與此不同的是，征收之所以能夠以經過多數人同意的公共利益為條件，強制剝奪被征收人的財產，核心不僅僅在於公共利益，更在於征收主體是國家，國家享有終極的土地所有權（eminent domain），並在憲法中明確予以規定。而民事主體，卻並不存在這一權力基礎。

而且，村委會收回宅基地后出讓給第三人或者自己建設，往往並不是宅基地使用權人違反約定利用土地或者閑置宅基地，而只是因為規劃改變、建設公益設施等公共利益的需要。並不存在合同解除的理由，而隻能按照公共利益的要求來論証收回宅基地使用權的正當性。但公共利益卻超出了私法關系的范疇。

最后，將之視為民事關系，也不利於維護穩定。面對村委會的拆遷行為，被拆遷人隻能提起侵權之訴。被拆遷人首先要証明自己的權益受到妨害或侵害，但是在房屋被拆遷或者被斷水、斷電、斷路之前，侵害或妨害並未現實發生。而一旦開始事實上的強制拆遷，造成了損害或者妨礙，矛盾已經激化，沖突雙方缺乏之前的理性對話和溝通。非要等到損害或者妨害發生以后再由被侵害人提起侵權之訴，而不是事先防范，這對於農村社會穩定極為不利。而且，按照民事侵權起訴，被強拆的村民必須承擔損害的舉証責任，必須負擔相當的訴訟費，這無疑也增加了村民提起司法救濟的難度，加大了其暴力抗拒的風險，為拆遷埋下了沖突的種子。

三、村委會行政“收回”缺乏法理基礎

（一）村委會的收回權，本質上是作為公共權力的征收權

宅基地的收回，具有明顯的單方權力支配的色彩。有學者指出，依照《村民委員會組織法》第２條、第8條，村委會擁有“辦理本村公共事務和公益事業”的公共管理職權，管理本村屬於村農民集體所有的土地和其他財產，為辦理公共事務和公益事業奠定經濟基礎。其並且從歷史演變的角度考察指出，在實施村民自治以前，農村管理採取的是由鄉鎮政府派出村公所或設管理區的方式，而村民自治制度的推行，只是將原來許多屬於政府派出機關或機構的行政管理職權讓渡給了村委會。因此，村民委員會行使的權力本質上屬於公權力。﹝3﹞

另外，從宅基地使用權“收回”本身來看其本質仍然是征收。首先，村委會對村民的房屋不存在任何權利。即使其可以以土地所有權人為理由，要求收回宅基地使用權，但是，對於房屋所有權來說，其法律依據隻能是基於國家公權力的征收。其次，就宅基地使用權來說，集體是宅基地的“所有權”人並不能否定“收回”宅基地使用權本身的征收性質。宅基地使用權，乃至承包經營權，都已經是物權法明確規定的物權形式，受到法律的嚴格保護。再次，集體雖然是所有權人，但由於我國土地所有權不能流轉，所有權已經喪失了財產權的基本屬性，相反，使用權才是基本的財產權。如果使用權已經被分配給村民或者出讓給使用人，那麼，在使用權存續期間，所有權就已經不存在財產權的內涵，而隻有根據公共利益可以征收財產權的公共權力，即終極性剩余權力。從制度協調角度來說，國家和國有土地使用權人同樣是土地所有權和使用權的關系，而且國家和使用權人之間還簽有書面合同，但國家對於國有土地上房屋的拆遷，仍然被明確為征收，被征收人不服征收決定的，可以提起行政訴訟。同理，集體基於土地所有權收回集體土地上的土地使用權以及對房屋進行拆遷，也沒有理由不是征收。所謂“合同”說，很難成為否定村委會作為行政主體，其收回行為屬於“征收”的理由。

（二）村委會收回宅基地缺乏法理基礎

首先，村委會從法理上不應該成為行政主體。根據《村民委員會組織法》的規定, 村委會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織, 實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督。盡管也有學者認為，應該承認村委會的行政主體性質，並使之成為行政訴訟的被告。但其理由主要是從現狀出發，認為村委會實際上承擔著行政公務職能，因此應該被視為行政主體。例如有學者指出，在鄉村內部, 村民自治組織往往以一級政府的形態自居, 其行為在很大程度上傳達著政府管理的意向, 並且其行為方式也表現出較強的權力色彩, 實踐中侵害村民合法權益的現象時有發生。認為無論是制度文本上, 還是現實生活中, 村民自治並不能真正自治, 它實際上更多扮演的是一個“國家代理人”的角色, 鄉鎮政府對村民自治的干預非常普遍。﹝4﹞這顯然是用實然代替了應然。現有村委會確實承擔了很多政府職能，例如計劃生育、土地管理等。但問題在於，這些職能是否適合由村委會承擔？我們不能因為村委會承擔了不適合的行政職能，就把它強化為行政主體。就如國有企業一樣，過去很多企業也承擔了管理職能，但我們不能將企業視為行政主體。相反，我們應該把國有企業承擔的行政職能分離出來，回歸政府行使。村民委員會亦是如此。行政主體之行政行為的效力，依法具有普遍性，不以其組成成員為限，而村委會對成員之外的人，並無約束權力，顯然與行政主體不同。而且，將村委會視為行政主體，其作為最低層級的行政主體被納入行政組織體系，服從上級要求，變成上級機關的執行者，其獨立性和自主性也就難以繼續。其行使職權的經費保障就是國庫，而非集體財產。這就要求把村委會管理的財產和村集體財產實現分離。可見，村委會作為行政主體和作為自治組織，是矛盾的，二者隻能擇其一。

其次，村委會也不宜根據行政委托享有宅基地的收回權。土地使用權收回村委會再出讓或建設，其在此過程中享有利益，屬於利益沖突一方當事人，將土地收回的權力賦予村委會，嚴重違反行政公平原則。因為，“行政公平的一般要求是:在社會眾多利益群體處於相互博弈的情境下, 公共行政應表現為中立的立場, 在價值維度上不應有所偏向, 公正、平等地對待對各種利益群體。”﹝5﹞如果在一個利益沖突的博弈中，行政權被授予一方當事人，對另一方當事人來說又有何公平可言？所以，行政委托應該受到嚴格的限制。正如德國《基本法》第33 條第4 項規定：“行使國家主權事務通常應作為常設任務交予有公法服務和效忠關系的公共服務人員完成。” 這一規定將公權力行使的權限保留給了公務員。﹝6﹞收回宅基地使用權的權力，涉及到對村民重大財產的剝奪，應該保留為行政機關自己行使。

四、村委會行政“收回”的現實弊端

再退一步講，即使承認村委會是行政主體，或者根據委托，可以行使征收權，在實踐中也是極為有害的。

第一，村委會在逐利的沖動下，極易擅自擴大征收。根據《土地管理法》第43條和第63條，集體土地上的非農開發建設應首先由國家統一征收，然后由國家出讓給開發商。但在舊村改造的實踐中，為了讓利於集體，地方政府允許村委會收回村民的宅基地使用權，然后統一興建住宅樓對村民進行安置，對於節余建設用地，則出讓給開發商。十八屆三中全會《關於全面深化改革若干重大問題的決定》也指出，在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。這一做法，使村集體享有了土地出讓收益的大部分，激發了村集體建設開發的積極性，極大地推動了新農村建設。但是，將征收和拆遷的權力賦予村委會，卻可能導致村委會任意擴大征收范圍。如果說，國家在土地財政的依賴下會不斷地擴大征地范圍，村委會面臨利益的誘惑時又何嘗不會呢？

第二，村委會作為村民自治組織，並不具備國家機關的威懾力和公信力。村委會成員不具有國家公務員身份，沒有公權力做后盾，被征收人和村干部較為熟悉，甚至彼此間因鄰裡關系而發生過糾紛。這就意味著村干部執法難以讓人敬畏，甚至有可能因為此前存在的鄰裡糾紛而使得正當的權力行使也不被信服。陳寶成事件中，村委會雇佣私人的推土機實施拆遷，陳寶成等也是基於侵害私人財產的判斷加以阻撓並扣押了司機。如果是司法強拆，面對具有神聖性和威懾力的國家強制力，以一個受過良好法治教育的知名記者來說，是很難想象會做出扣押司機等舉動的。

第三，對公共利益的認定僅僅以村集體土地為范圍，規模過小。新農村建設，意味著農村土地利用和土地規劃的變更，原有分散、粗放的一戶一宅，被代之以集中居住的樓房。土地重新規劃成為最關鍵的因素。而規劃不應局限於村庄集體的規模，至少應從整個鄉鎮層面加以通盤考慮。村民公共服務的提供，例如供水、供電和醫院、學校的建設等，都至少應在鄉鎮層面集中統籌。鄉鎮建設佔用某一村庄集體的土地時，即使在本村集體看來是一種損失，其如果符合了鄉鎮集體的公共利益，鄉鎮集體也應該有權征收。這就要求至少以鄉鎮政府作為征收的主體。

第四，不利於防范村官腐敗。目前村官腐敗的問題較為嚴重，有學者研究指出，“村官腐敗案件涉及金額之大，卻一點也不比有正式行政級別的官員小，特別是涉案金額在10 萬元以上大案的比重，比同期其他職務犯罪案件還要高12.45%。﹝7﹞其核心原因無外乎兩點，一是村官的權力過大，可以直接處分集體土地，向村民分配宅基地或者收回宅基地。二是缺乏對權力的監督和制約。由於村官不被認為是公務員，難以適用現有國家工作人員的監管體系。寄希望於村民自治，在村庄日益空心化，村民法律意識尚不健全以及宗族勢力較為強大的農村，村民參與自治的程度實際上極為有限。過去在禁止集體建設用地入市的背景下，村干部就敢公然違法出讓或者出租土地，謀取非法利益，現在政策允許，若無相應的監督，村官腐敗的風險可想而知。

第五，容易公私混淆，發生職能錯位。如果村集體以合同解除為由收回宅基地使用權，其必須首先獲得司法裁決，並申請法院強制執行。如果認為村委會是行政主體，可以根據絕大多數村民的同意單方面收回宅基地使用權，就必須保障被拆遷人在其不服拆遷決定時提起行政訴訟的救濟權利，並且在被拆遷人拒不拆遷的情況下應交由法院強制執行。但由於村委會的公私並存，往往會導致一方面借口民事糾紛不給予其行政訴訟的救濟，另一方面村委會又以為自己享有管理權，動輒單方強拆。

五、應由縣級政府或其派出機構收回宅基地

為了克服上述弊端，我們建議將收回宅基地使用權的權力交由縣級人民政府或者其在鄉鎮的派出機構行使。理由如下：

第一，有利於實現城鄉土地的一體保護。目前制約我國經濟發展的重要障礙就是城鄉二元結構，這一二元分割，不但增加了法律的成本，而且對農民也極不公平。國有土地上的房屋征收和拆遷，有《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收與補償條例》）。但集體土地上的房屋征收卻被排除在外。如果說，權利本身的改革觸動既有利益，需要進一步凝聚共識，但面對征收和拆遷時的救濟程序，並不涉及到土地權利本身，即使強調集體土地管理和土地權利的特殊性，也沒有理由在救濟程序上將其排除在外。司法救濟是一種公共產品，將國有土地征收和拆遷的救濟制度適用於農村集體，是法治資源供應平等的要求，也是實現城鄉土地平等最好的切入點。

第二，由縣級政府主管部門或其派出機構負責收回宅基地，具有可操作性。首先，根據《征收與補償條例》第4條，市、縣級人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作。市、縣級人民政府確定的房屋征收部門組織實施本行政區域的房屋征收與補償工作。而鄉鎮土地管理所，在性質上是市縣國土局設在鄉鎮一級的派出單位。由鄉鎮土地管理所負責收回本鄉鎮的宅基地使用權，隻需將《征收與補償條例》適用范圍擴展到集體土地即可，並無其他立法成本。

第三，在制度體系上也較為協調。宅基地使用權表面上是集體為成員設定的土地使用權，似乎屬於單純的私法關系，但實際上，集體權利極為有限，相反，鄉鎮政府和縣級政府卻擁有著較大的控制權力。根據《土地管理法》第62條，集體出讓宅基地使用權時，需要經過鄉鎮審核，縣級政府批准。收回時同樣由其審核與批准。宅基地使用權出讓的實際權力並不在集體手中，而是在鄉鎮政府和縣級政府手中。這就使得宅基地使用權設定成為一種行政審批（許可）行為。﹝8﹞而能夠撤銷行政許可的，根據《行政許可法》第69條，隻能是做出許可的本級行政機關或者上級機關。

第四，有利於減少村官腐敗。由縣級政府或其派出機構收回宅基地，同時，收回后重新出讓土地使用權的收益又被返還給集體，這樣就實現了權力和利益的分離，避免了集體為了謀取利益而濫用權力的可能，降低了腐敗風險。

第五，有利於促進集體土地權利的法治建設。新型城鎮化建設是我國重要的發展方略，而尊重和保護農民產權是實施這一戰略的重要條件。在土地權利的頂層設計尚未實現之前，完善救濟程序，逐步提高政府工作人員和相關各方尊重農民土地權利的法治意識，並通過個案救濟逐步摸索權利完善的路徑，無疑是阻力和風險較小的一種選擇。

﹝作者簡介﹞王沁(1974-)，女，武漢大學法學院博士研究生

﹝參考文獻﹞

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﹝7﹞趙東平. 村官職務犯罪的權力透視﹝J﹞. 國家行政學院學報，2014,(4).