（1國家行政學院，北京 100089﹔2上海財經大學，上海 200434﹔3福建農林大學，福建 福州 350002）
﹝摘要﹞公益訴訟是國家治理體系和治理能力現代化的重要內容。基於公益的確定性程度設置公益訴訟原告資格體現了國家治理現代化的內在要求。對不確定型之公益，法律可以參與性和專業性為據，分類配置原告資格﹔對確定型之公益，開放原告資格更具合理性。同時，公益訴訟原告資格配置制度，都必須以相應的輔助機制和監控機制作為配套，使得公益訴訟能夠有序進行。
﹝關鍵詞﹞國家治理現代化﹔公益訴訟﹔原告資格﹔類型設置
﹝中圖分類號﹞D9251 ﹝文獻標識碼﹞A ﹝文章編號﹞1008-9314(2015)02-0101-05﹝收稿日期﹞2014-11-14
﹝基金項目﹞國家行政學院2013年院級重大課題“用法治思維和法治方式履行政府職能研究”（13ZBZD010）﹔教育部2013年人文社科項目“我國農村股份合作社法律問題研”（13YJA820026）
﹝作者簡介﹞陳吉利，國家行政學院法學教研部博士生﹔楊王格格，上海財經大學學生﹔鄭岑琳，福建農林大學學生。
黨的十八屆三中全會將“完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化”作為全面深化改革的總目標，為中國改革事業開拓新境。全會公報多次提到國家治理、政府治理、社會治理的概念，反映出國家治理現代化所蘊涵的國家、社會、公民合作共贏善治的思想革命。﹝1﹞這意味著：構建包括公眾參與在內的合作共治格局是國家治理體系和治理能力現代化的重要內涵。以“全面推進依法治國”為主題的黨的十八屆四中全會，在全面規劃依法治國重大戰略的同時，也數次提及公眾參與，並細致布局了“公眾參與”在立法、執法、司法和守法等諸環節的重要實現方式，進一步凸顯了“公眾參與”的法治意義。
公益訴訟是借力訴訟軌道整合國家與社會力量以維護公益的方式，對於國家治理體系和能力現代化建設，其意義不可忽視。黨的十八屆四中全會決議特別提到“探索建立檢察機關提起公益訴訟制度”，這是在《民事訴訟法》的修正已經為公益性社會組織鋪設公益訴訟法律管道的情況下，對公益訴訟的進一步強化，為構建多種途徑、多種形式的公益訴訟提供了法政策上的重要依據。在這樣的背景下，本文認為有必要基於國家治理現代化的指導理念，特別是從強化公眾參與的角度，重新審視當前的公益訴訟立法，並提出若干建設性意見。
一、當前民事公益訴訟原告資格
立法和理論的反思要實現公眾參與的法治化，首先必須構建起完整的法律架構。我國《憲法》第2條規定：“中華人民共和國的一切權力屬於人民。人民可以按照法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務、經濟文化事務以及社會事務。”根據本條，公益訴訟原告資格作為人民參與公共事務的方式，須經過法律才能轉化，並受法律規范。
不過，公益訴訟進入法律的情形，卻可謂“千呼萬喚始出來,猶抱琵琶半遮面”。修正后的《民事訴訟法》第55條規定“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”這一條款，是民事訴訟基本法律對公益訴訟的肯認，同時也對其做了一定限制，尤其是原告資格。此后，在《環境保護法》和《消費者保護法》的修正案中，公益訴訟的原告雖然沒有直接點明，但相對嚴格的資格條件實際已經劃定明確范圍。不僅如此，目前我國立法對公益訴訟原告資格的規定，更採取了一種相對概括而又簡單的方式，而沒有根據公益案件的各種情況對原告資格進行類型化的設置。
對比國外立法例，法律對公益訴訟原告資格的規定，呈現出鬆弛有度、多元設置的特點。最開放的如美國《清潔空氣法》，規定了任何人都可以以自己的名義對包括美國政府、行政機關、公司企業、各類社會組織以及個人按照該法的規定提起訴訟，這就是著名的公民訴訟條款。同時，一些國家針對訴訟案件對原告資格做多元類型設置。例如在英國，除了檢察長代表公眾提起訴訟以倡導公共利益外，英國環境污染法規定，對於公害，任何人都可提起訴訟，而某些組織經檢察長同意可以提起環境公共衛生群體訴訟﹔某些機構(如英國的平等委員會)和某些公職人員(如公平交易局局長)被賦予特別訴權，以維護社會公共利益。在德國，防止不正當競爭法、專利法、商標法等民事經濟法律都規定了有關公益團體，如消費者保護團體，促進工商業利益團體等，可以提起團體訴訟。澳大利亞通過立法和司法判例確立了行政公益訴訟原告主要有總檢察長、個人和利益團體三類，不同類型的原告有不同的資格條件。﹝2﹞
對公益訴訟原告資格進行某種限制，也習見於域內外的理論和實踐。關鍵問題是這種限制基於什麼樣的理由、採取什麼樣的方式？我國當前立法之所以採取了非常嚴格的限制方式，其主要擔心是原告資格的放開會導致濫訴，將使得法院不堪重負﹔還有人擔心目前公民提起公益訴訟時炒作成分較多，因而可能會影響社會穩定。﹝3﹞顯然，這種觀點僅是對公益訴訟總體而非分析性的評論，這與民訴法關於原告資格的概括規定十分切合。稍作推敲，不難發現，這一評論的基礎在於對“公益”的認識，認為公益具有內容的不確定性和主體的廣泛性，使得公益訴訟原告資格呈現出開放結構，從而存有濫訴和爛訴之風險。更有觀點直接指出，當下以兩造對抗、法規出發為基本特征的訴訟體制在根本上無法實現公益。﹝4﹞
不過，這種觀點實犯了“概念混淆”的邏輯錯誤。因為公益訴訟之“公益”並非不確定概念之“公益”，前者僅旨在描述訴訟請求之公益性，而非公益之不確定性。作為公益訴訟之公益在訴訟中是否確定，則視法律規定和個案而定。首先，法律之公益，須具法律形式，“唯有用法律形式表現出來的國家目的，才屬於公共利益。”﹝5﹞公益轉換為法規范，並非僅具不確定性概念一途，事實上公益可以體現為確定性程度不一的多種規范形式。具體而言，“公益”可以展現為兩種類型：一是有待價值補充的不確定公益概念﹔二是明確的、較為細目的公益事業和利益，體現為確定概念和規則。其次，在實踐層面，“公益”也可呈現出共識程度不一的樣態。事實上，一部分公益，公眾已經對其有廣泛認同﹔即使那些看起來不那麼確定的公益，通過溝通程序，也能達成相當共識，變得確定。職是之故，單純以公益之不確定性來否認或限制公益訴訟，其立論難免偏頗。
雖然如此，限制論主張還是切中了公益訴訟的最大隱憂，即當下訴訟體制與開放性的公益之實現間存有某種功能性障礙。對此，即使主張擴大公益訴訟原告資格的觀點也並不否認。反向推之，限制論者，至少理論上並不否認非開放性的公益在現行訴訟體制的實現可能性，盡管他們可能並不承認或尚未意識到非開放性公益的存在。而擴大論者，亦不否認採取特殊訴訟機制的做法。可見，關於公益之實現，各方雖有爭議，但仍有共識：公益訴訟應據公益之開放程度及其類型，各採功能最適之實現機制。
這一共識正切合當下“治理”的內在要求。在我國的政治文獻中，“治理”一詞時有出現，但並未被嚴格界定，也難以將“國家治理體系和能力現代化”完全定位在西方的“治理理論”上。﹝6﹞盡管如此，強調多元主體、多樣機制在法治軌道上的功能區分和協同治理，仍然構成了“國家治理體系和能力現代化”的重要內涵。公益訴訟本身，是民間力量和國家司法權的合作，是“治理”思維的絕佳體現。因此，基於根據公益之特質及實現要求，有針對性設計公益訴訟機制，正符合“國家治理體系和能力現代化”的要求。
公益訴訟原告資格，與傳統原告資格所根據的權利保護觀念截然不同，其實質是法律甄選適當的公益維護者的機制安排。綜合前述治理邏輯和公益確定性的討論，對原告資格進行分類設置，就構成公益訴訟原告制度設計的不二法門。對此，基本思路是：聚焦於公益的確定性程度，分析其公益實現機制及訴訟實施主體的要求，進而確定恰當的原告資格條件。
二、不確定型公益的訴訟原告資格的類型配置
（一）不確定型公益之訴訟實現困境
以不確定概念存在之公益，在訴訟個案中必須變得確定。不過，多數人承認，依事實與價值二分之基本立場，屬於人類精神世界的價值判斷問題，無法通過“客觀標准”來實現涵義的確定性。這一結論同樣適用於以法律為據的法官對於公益的裁斷。隨著法律解釋學向實踐哲學的轉向，人們主張價值判斷的正確性應當基於主體與主體之間（主體間性）的制度化的對話、協商達成的“價值共識”。﹝7﹞現代社會利益格局多元化、開放性和內在沖突性，使得協商和對話的程序，雖然不能保証公益主張的始終一致，但至少具有接近共識的比較優勢，成為認定公益的重要途徑。
不過，法院本非協商機關，司法程序與協商程序亦存在不小的區隔。一般而言，達致公益共識的程序，需具備一系列條件。首先，公共利益的代表人與代言人必須合法公正，其表達的公益主張內容須具真實性、必要性和正當性。為此，需設置相應的保障性機構和制度。其次，當私人權益受到不利影響時，能以正當程序以保障權益﹔第三，對公共利益的不同代表主體之間發生圍繞公共利益的糾紛，也必須存在程序化解決機制。﹝8﹞在這一過程，既有個體或局部利益與公共利益沖突與融合，也有不同公共利益的競爭和協調，形成了復雜多元的多中心結構。﹝9﹞
然而，美國學者富勒在其《司法之限度與性質》中指出，多中心主義的問題是不能通過司法加以解決的。理由有三：首先，以司法的形式解決多中心的問題會帶來失敗，因為判決后果之回歸影響導致判決之不可行﹔其次，裁判者將無視司法的特征，運用各種各樣的其他方法，比如說庭審之外的會議，征求本案件當事人以外的人的意見，對未經法庭質証的事實的猜測等等來實現對中心主義問題的解決﹔最后，裁判者不是把程序運用於相關問題，而是試圖重新表述相關問題從而使得它們看起來能夠通過司法程序加以解決，也就是裁判者只是對多中心問題的解決提供了一種司法形式的包裝而已。﹝10﹞對此，意大利學者卡佩萊蒂亦曾感嘆：“現代社會的復雜性越來越頻繁地導致這樣的情形，即一項單獨的人類行動可能對許多人有益或有害，這導致僅僅作為雙方當事人之事的傳統訴訟體制完全不適當。”﹝11﹞
（二）以專業性和參與性為標准，配置不確定型公益之訴訟原告資格
要避免《民事訴訟法》第55條公益訴訟條款成為跛腳條款，就必須設計出在既有的司法結構和思維邏輯內展開不確定型公益訴訟的可行途徑。解決這一問題的核心，是在當下的訴訟框架中融合民主商談精神的“程序准則”以及法律適用者必須遵循的“思維准則”，﹝12﹞一種可能的思路是：從程序轉向主體。換言之，通過選擇適宜的原告，即賦予那些以協商為主要決策程序的主體以原告資格。這樣一來，在具體個案中，公益証成所依賴的協商在訴訟之前就已經大體完成，進入司法程序的原告的公益訴求，已經具有相當的正當性和確定性，無需再由法官大費周折。如此，通過起訴和受理，協商程序與對抗程序就無縫聯接起來了。當然，司法仍應以合法性為基准，審查其決策程序和內容，察其程序是否符合通行之協商原則，看其內容是否有對既定權益的侵害，是否合乎比例原則及平等原則等。
適宜的原告應當是具備公益証成功能的主體。現代社會，通過協商而展開的公益論証過程，需要具備兩個條件，一是適度開放的參與，二是參與者的必要知識，前者提升公益証成的正當性，后者強化利益整合的實效性。需注意的是，由於公益本身的多元類型及公益案件的千差萬別，這兩個條件的滿足程度也隨之呈現多樣差異。據此，若以專業性和參與性為維度，公益論証所需資格要求，大致可以分成如下四類。
1低專業性，低參與性類型，指向這樣的公益案件：任何具有正常理性的普通公民，都持有基本相同的立場。在《民事訴訟法》修正之前，我國司法實踐中就已經出現了諸如消費者知情案、三毛錢入廁案、火車上購物“發票”案、銀聯卡跨行查詢收費案等等，對這些案件，每一個公民出於素朴的良知和常識，都知曉其中的危害性和違法性，能夠通過自身，或借助律師，訴諸司法。此類案件，原告資格應具相當的開放性，甚至應納入公民個體。
2低專業性，高參與性類型，指向這樣的公益案件：對公益的論証、判斷並不需要非常高度的專業知識，百姓的常識常理足以應付﹔但是，公眾對公益究竟為何，特別是個案如何處理才符合公益的主張卻並不相同，甚至相互沖突。例如，面對垃圾圍城，設置垃圾焚燒站都能夠獲得公眾認同，但是垃圾焚燒站建在何處，意見往往聚訟紛紜。此類案件，推行公益訴訟的難度在於找尋到一個能夠容納多元沖突的利益群體的非政府組織。在英國，鑒於性別之間的合理差別與歧視之間的邊界極具爭議性，法律賦予具有較廣代表性並須向國會負責的平等及人權委員會訴權，以妥善平衡糾紛各方的利益。
3高專業性，低參與性類型，指向這樣的公益案件：對公益的論証、判斷需要一定的專業知識，公眾的常識常理不足應付。另一方面，基於專業的公益論証結論，具有高度的趨同性，不存在嚴重的爭議和沖突。一些較具專業性的反壟斷、金融領域的案件即為適例。對此類案件，原告資格僅賦予給那些具有相應專業背景的公益組織，符合公益保護的主旨。
4高專業性，高參與性類型，指向這樣的公益案件：對公益的論証、判斷需要非常專業的知識，但是，專業觀點嚴重分歧，並由此帶來公眾意見的激烈沖突。當前的核電安全、轉基因食品安全等議題即為適例。此類案件，涉及高度的專業爭議和政治爭議，而司法所缺乏的，正是解決這雙重分歧的能力和權威，因此，很難將此類案件引入訴訟途徑。
概言之，“關鍵並不在於公共利益的不確定性，而在於誰來主張公共利益。”﹝13﹞對原告資格的設置做類型化的思考，或開放，或控制，適應不同公益類型和案件情境的需要，助推公益訴訟的良性運行，也是立法和司法“有所為有所不為”的職責所在。
三、確定型公益的訴訟原告資格應具開放性
在本質上，“公益”不可定義，但在較為細部的領域，經由立法程序，存在著通過類型化甚至規則化加以明確或部分明確的可能性。比如，《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條將《憲法》第13條第3款和《物權法》第42條第1款規定的作為征收條件的“公共利益”類型化為“國防外交”、“基礎設施建設”、“公用事業需要”、“保障性安居工程建設需要”和“舊城區改建的需要”五種情形，實現了對“公共利益”這一高度抽象的不確定法律概念的價值填充。日本《土地征用法》第3條列舉了35項符合公共利益的內容, 涉及道路建設、公共運輸、社會福利、公共教育等諸多方面, 其內容之詳盡, 令人嘆為觀止。
在這種情景下，公益的訴訟實現就可能呈現出截然不同的圖景。首先，在法律適用的技術層面，由於公益在規范上已經轉換為確定的法律概念和規則，因此，公益的實現就轉換為規則的實現。此時，“三段論”式形式邏輯雖然仍有不足，但通過事實舉証、規范與事實對照、涵攝及法律論証，總體上可以保証得出合乎法律的結論。其次，對於公益，人們依然會有不同的，甚至沖突的主張，但此時，觀念間的緊張關系已經轉化為法律解釋或者規范沖突問題。法官可以在實定法的界限內，通過法律解釋方法，或者利用上位優於下位、新法優於舊法和特別優於一般等沖突規則加以解決。例如，若地方政府以《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條明確列舉的五種情形之外的所謂“公共利益”為由進行拆遷的，法院就可以“明示之一即為排除其他”的解釋規則或者“上位法保留”等理由否定其合法性。再次，在訴訟結構上，由於訴訟的關鍵爭點是爭議行為究竟違反還是符合公益條款的法律涵攝問題，因此可以將訴訟各方分列為主張違法的原告與辯稱合法的被告兩方，即使人數眾多，也可以借助團體訴訟機制，從而避免司法陷入多中心的困境。
此類公益訴訟案件的主要障礙是，囿於不告不理原則和當事人主義原則，訴訟程序的啟動和推行，必須要有原告的及時起訴，並承擔相應的証明責任。隻要有人提起了公益訴訟，並能夠承擔必要的舉証責任，法官履責中碰到的法律問題就不會引起太大的爭論。
開放原告資格並不必然導致爛訴或濫訴。首先，考慮到訴訟的公益性和專業性，法律完全可以採納輔助機制或監控手段。例如，對一些環境污染、食品安全等領域的案件，技術和取証是訴訟中的突出難題，法律對此可規定強制律師制度或專家輔助制度，必要時法官還可依職權調取証據﹔甚至採取舉証責任倒置。其次，有些案件，如果起訴者即使借助法院，也暫時無法獲得足夠的証據難以勝訴時，法官也可以通過駁回起訴、駁回訴訟請求等裁判類型，對案件不做實體評價，使得某些公益不會因為不謹慎的訴訟行為失去保護的機會﹔第三，對於同一主體的重復起訴，或者其他主體基於同一事實起訴的，可以借用實質性証據增加規則，對案件作出駁回起訴的裁定﹔第四，確立多重適格的原告訴權行使的順序﹔第五，限制原被告之間的和解。一言概之，制度化的開放總好過全然否定。
四、結語
國家治理體系和能力現代化的重要意義，在於建立一個開放有序的治理結構，激發並提升各方治理能力。公益訴訟機制的設計應當著力體現上述原則。鑒於公益類型的多元性，通過細致審慎的規范設計和機制安排，以使得公益訴訟在可能空間中得以有效釋放﹔另一方面，面對制度難以克服的障礙，通過立法和司法，適當降低期望，規范失當行為，以免事與願違，這既符合國家治理體系和能力現代化的要求，也是法治思維和法治方式的重要體現。
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