藍向東 侯隆哲
（1中國政法大學，北京 100088;2中國人民大學，北京 100872）
﹝摘要﹞犯罪構成要件的行政從屬性是指立法者將犯罪構成要件中的部分內容授權給行政權加以填補，隻有通過行政法或行政機關的行政行為才能確定行為人是否該當構成要件。應當採取必要的司法和立法措施以防止行政從屬性對刑法罪刑法定原則和刑法明確性原則帶來的挑戰：一是加強刑事立法中授權行政法規的明確性，嚴格限制對部門規章的授權﹔二是在構成要件從屬於具體行政行為時，法院除了應對行政行為進行形式審查，還應當對行政行為的合法性及合理性進行審查。
﹝關鍵詞﹞環境犯罪; 犯罪構成要件行政從屬性; 罪刑法定原則; 刑法明確性原則
﹝中圖分類號﹞D9121﹝文獻標識碼﹞A﹝文章編號﹞1008-9314(2015)02-0096-05﹝收稿日期﹞2015-02-24
﹝作者簡介﹞藍向東，北京市東城區人民檢察院檢察長，中國政法大學博士生﹔侯隆哲，中國人民大學博士生。
“環境保護的刑法干預”面臨的難題不在刑法本身，而是源於環境治理的專業性和復雜性。行政從屬性這一規范特征是環境治理的專業性在刑事法體系中的具體體現：《刑法》將“破壞環境資源保護罪”專章規定於分則第六章第六節，在犯罪構成要件的規定中大量使用空白罪狀這一立法手段，同時出現行政許可這種具體行政行為用以補充構成要件內容。本文所關注的正是這一環境刑法所具有的特殊屬性，並在此基礎上探究如何應對行政從屬性可能存在的對於刑法基本原則的威脅和挑戰。
一、基礎概念爭議之梳理與辨析
（一）行政從屬性概念之革新
行政從屬性的概念由德國刑法學者首先提出，行政法學者則稱行政法為民法與刑法的前提條件（Vorgabe），而兩者的概念與內涵起初是相同的，現有行政行為之規定后，方產生刑法或民法的行為，刑法上的制裁與民事行為之成立與否，需賴行政行為之補充。﹝1﹞行政從屬性概念雛形的提出者關於民法、行政法與行政法的關系的看法我們並不贊同，但是可以窺見的是，行政從屬性概念產生伊始，就伴隨行政行為做刑事制裁的補充——這一顯著特征。因此，行政從屬性確為此類行政犯罪提供了新的觀察視角。
此后，我國台灣地區學者鄭昆山對於行政從屬性概念的探討沿襲德國學者，並首先將這一概念介紹到國內。他引進德國理論界在第二次環境犯罪防治法中確立的原則，並且使用“環境刑法之行政從屬性”概念，認為行政從屬性是指依據環境刑法條文規定，其可罰性取決於環境行政法或給予該法所發布之行政處分而言。﹝2﹞學者討論台灣地區立法背景下的構成要件行政從屬性時提出，構成要件行政從屬性這一難題產生，主要導因於環境犯罪的法規指示和空白構成要件類型。﹝3﹞按照這種邏輯，行政機關的許可和行政法規所確立標准，往往是排除危害環境行為的正當措施，環境破壞行為的不法內涵因而受行政機關或行政法、行政法規的牽制。因此就我國台灣地區刑法而言，構成要件合致性往往全部或部分決定於是否符合行政及行政法規法上的要求。我們傾向將“刑法的行政從屬性”概念糾正為“犯罪構成要件的行政從屬性”，並在本文中採以下定義：犯罪構成要件行政從屬性，就是指立法者將犯罪構成要件中的部分內容授權給行政權加以填補，隻有通過行政法或行政機關的行政行為補充才能確定行為人是否該當構成要件。
（二）行政從屬性分類標准之重塑
1以從屬程度為分類標准
按照這種分類標准可以將行政從屬性分為“絕對從屬”與“相對從屬”。所謂絕對從屬，是指犯罪構成要件的該當完全取決於行政機關的判斷，因此法院無權具體判斷構成要件。這一立法模式的目的在於確保行政機關對於想要達成的行政目的擁有極強的規制力，確保行政機關的管制和監控﹔相對從屬的從屬程度較低，行政法和行政機關的行為隻作為法院審查構成要件是否該當的一部分，我國環境刑法的大部分規定都是這種類型。除此此外，理論上還有完全獨立於行政法與行政權的規范類型。﹝4﹞事實上一些學者認為我國存在散落在刑法典之中以其他目的設立而與環境相關的刑法規定，例如《刑法》115條投放危險物質罪就屬於這一類型。
2德國學說分類標准
此種分類將構成要件的行政從屬性分為概念上的從屬、法規指示以及空白刑法。﹝5﹞其中概念從屬指犯罪構成要件中某一個要件之用於或概念，例如《刑法》第338條規定的“有毒物質”、“放射性物質”、“廢物”等概念，需要借助單行法或行政法規中對於這些概念的界定作為法院的審判依據。概念的從屬還可能分為不同情況：補充構成要件的法規為環境保護單行法或者補充法規為行政規章。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2013《解釋》”）實際上是肯定了這種《刑法》第338條所具備的“概念上的從屬”。
行政從屬性中的法規指示是指，犯罪構成要件以違背行政法上的義務為前提，與刑法法條中明確規定需以其他行政法的規定參照適用，是一種經濟、效率的立法模式。﹝6﹞我國刑法典中環境刑法規范並不存在這種明確的法規指示，而多見“違反國家規定……”等空白構成要件模式。
3以從屬於何種行政行為分類標准
此為筆者所提倡的分類標准，按照刑法委任補充構成要件內容的是抽象行政行為抑或具體行政行為而區分。這樣分類的意義在於，將德國理論中“概念上的從屬”這一有效的分類方式消解於依照行政行為不同的分類方法，同時由於概念從屬於行政法的情形中，即構成要件從屬於單行環境保護法時，由於這些單行法律同樣是通過全國人大常委會通過並實施，法院在審理刑事案件時應當援引適用，這是法秩序統一性原則的邏輯必然，因此並不存在影響法院獨立審判的疑慮。同時以從屬於不同行政行為進行分類，有助於判斷並應對各種行政從屬類型可能存在的對於刑法明確性原則的威脅，抑或行政權對於刑事裁判的可能影響。
構成要件從屬於抽象行政行為是以行政法規、部門規章為構成要件要素的情形。這種情形在我國環境刑法的規定中最為常見，具體表現為“違反國家規定”的罪狀描述方式。構成要件從屬於具體行政行為的情形也分為以行政處罰為構成要件要素、以行政許可為構成要件要素兩種情形。第一種情形是指行政機關就具體事件，對於行為人所謂之行為決定。如行為人排放污水或排放廢氣污染空氣，行政機關做出停業整頓或停止排污行為等行政處罰，而行為人拒不停工或拒不執行，當追究行為人的刑事責任。
（三）環境犯罪構成要件行政從屬性之特征
在上述基本概念的基礎上，環境犯罪的構成要件行政從屬性是指：立法者將污染環境犯罪、破壞自然資源犯罪構成要件中的部分內容交由主管環境保護的行政機關加以填補，隻有通過環境行政機關的行政行為才能確定行為人是否該當構成要件。
一方面，行政從屬性作為一種立法現象和規范特征，在規定環境犯罪的刑法規范當中普遍存在。在此意義上，環境犯罪構成要件的行政從屬性所顯露的特征如同規定其他行政犯罪的規范一樣具有普遍性。由於環境管理、環境污染控制領域所要求的高度專業性，犯罪構成要件描述和規定的絕對明確化難以實現﹔行政權的功能以效率為第一位階價值追求，而刑法的立法過程嚴密，制定周期相對較長，這一根本矛盾是行政從屬性出現於環境刑法乃至所有行政刑法當中的原因所在。然而，伴隨現代國家政府角色的悄然轉變，“大政府”不僅導致行政權的擴張和行政自由裁量權的增長，行政與法的關系也發生巨變——更為迅速、有效、合法的行政干預成為了現代公民的重要訴求。﹝7﹞而環境污染的防控則最為直接地體現了這一要求，因此，環境犯罪構成要件的行政從屬性是為了增加環境刑法的適時性，盡可能保持刑法穩定性的同時又應對環境污染問題的發生和快速變化。
另一方面，環境犯罪構成要件的行政從屬性體現出其相對獨特的特征：（1）就從屬的行政行為而言，多從屬於抽象行政行為。由於環境刑法中大量存在空白罪狀以及法規指示的立法現象，以及刑法規范中的“概念從屬”，構成要件的該當多交於環境行政機關做出的環境行政法規乃至部門規章，這也是行政從屬性最容易沖擊刑法明確性原則的領域﹔（2）就從屬程度而言，多屬於相對從屬。無論從台灣地區的附屬刑法立法模式進行邏輯推導，還是考察我國刑法中針對環境犯罪的規定，行政機關所承擔的往往只是對於構成要件的部分補充，刑法本身並沒有將犯罪的決定權完全授權行政機關，仍保留對構成要件內容的獨立描述，刑法才是法官審查的主體規范，行政法與抽象行政行為僅僅是幫助判斷概念內涵的一種手段。因此，不存在絕對從屬於行政法或行政行為的情形。2013《解釋》以司法解釋的形式明確了《刑法》第338條“環境污染罪”中“嚴重環境污染”的14項認定標准，並且表明立場：污染環境罪構成要件的范圍與具體內容必須借助行政機關做出的行政處罰（《解釋》第1條第5項）與頒布規章（《解釋》第10條）的內容才得以確定。也就是說，僅“嚴重污染環境”這一構成要件要素具有借助行政行為進行判斷的空間。
二、行政從屬性的實在法基礎
（一）環境法的公法色彩及行政法屬性
行政從屬性本是法秩序統一性原則之下討論的教義學概念，若將其作為環境刑法的規范特征加以討論，認定環境刑法具有行政刑法之一般屬性乃是首要的邏輯前提。對於《大氣污染防治法》《固體廢物環境污染防治法》等單行環境法而言，由於其調整對象、規范目的與行政法一致，調整方法也無外乎基於行政法所確立的行政管理方面的行政法律關系調整方法。此外，盡管目前環境法學界和刑法學界對於“環境權”和環境刑法保護法益是否為獨立法益尚存在爭議，但以我國目前的環境法立法內容來看，環境法保護的利益具有公共性和普遍性，眾多單行環境法所適用的基本原則是強制性的公法原則而非平等自願的私法原則。綜上所述，完全可以認為此類環境單行法具有行政法屬性，歸於行政法的范疇。因此，作為我國環境單行法保障法的環境刑法規范，完全可以歸於“行政刑法”范疇之內，並對於行政刑法的相關理論加以探討。
（二）行政從屬性之本質：超越環境附屬刑法之立法形式
在德國以及台灣地區附屬刑法中討論犯罪構成要件的行政從屬性顯然更為“自然”，由於這類附屬刑法往往是指行政法、經濟法等其他部門法中直接規定的刑事責任條款，並且大量存在空白構成要件，立法者往往通過對該法其他條款的規定就可以明確空白構成要件的補充內容。我國台灣地區《山坡地保育利用條例》第34條規定：“違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得並科新台幣六十萬元以下罰金。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一﹔因而致人於死者，處五年以上十二年以下尤其徒刑，得並科新台幣八十萬以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處……”該法第35條﹝8﹞以及我國台灣地區《水土保持法》第32條，﹝9﹞《水污染防治法》第34-39條，《空氣污染防治法》第46-50條，《廢棄物清理法》第45-48條等，均在單行法律中規定了具體的構成要件和刑罰的內容，都是典型的附屬於環境法規的刑事法律規范。
問題在於，如果不存在真正意義上的附屬刑法，那麼犯罪構成要件“行政從屬性”於我國的實在法基礎是否存在？答案仍是肯定的。行政從屬性的本質在於：“法律確認”作為社會關系的“第一次調整”，主要通過民商法、行政法（包括經濟法在內的廣義行政法概念）建立調整性法律關系，形成具體的調整性法律秩序。刑法是救濟性、相對獨立的第二保護性規則。﹝10﹞因此，我國《刑法》第338條、第339條中“違反國家規定”、“未經國務院有關部門許可”等情形同附屬刑法中“違反本法前項條款規定者……”不存在本質差別。就我國的情況而言，針對環境刑法與單行環境法、環境行政法規的關系，我國《刑法》第96條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”因此可見，《刑法》之外的法律、行政法規是刑事審判應當援用的正式依據，刑法與環境單行法、環境法授權制定的行政法規應當作為整體適用於刑事審判。至於是否存在“從屬於部門規章”的情形，新出台的“2013《解釋》”也通過對《固廢法》《國家廢物名錄》內容的提示做出了認可。
三、應對行政從屬性之司法建議與制度設計
（一）法益判斷：由行政從屬性切入環境犯罪本質的認定
如果將確認調整性法律關系——或者說規定犯罪的危害本質及違法本質的規定稱作“前置法”，那麼前置法中的調整性規則即是犯罪本質認定的核心。﹝11﹞而構成要件的行政從屬性正是切入這一核心的鑰匙。
由於規定環境犯罪的“環境刑法”條文中行政從屬性的存在，使得我們應當在認定環境犯罪時，首先應當通過對不同犯罪構成要件所從屬的不同“前置法”規范來明確不同犯罪的違法本質，並在此階段完成對侵害不同法益之犯罪的區分。在我國刑法之中，狹義的環境污染罪客體是“國家的環境保護管理秩序”﹔同樣可以解釋《刑法》第337條“妨害動植物防疫、檢疫罪”並未列入《刑法》第六章第六節“破壞環境資源保護罪”的原因。我國台灣地區近年來的立法模式和司法實務同樣顯示了這種趨勢，隨著2001年《廢棄物清理法》的出台，《山坡地保育利用條例》《水污染防治法》《水土保持法》等一系列環境單行法建立台灣地區環境附屬刑法體系，台灣地區《刑法》第190條、第190條之一的適用逐年減少，﹝12﹞顯示出台灣地區刑法對於環境刑法的保護目的從“公共安全”分離的趨勢和立場。
（二）立場堅守：嚴格限制對於規章的授權
環境刑法構成要件從屬於其他部門法、環境保護單行法時並不存在違反或威脅罪刑法定原則的可能，因為法院獨立審判所依據的法律應當是整個法律體系——這是法秩序統一性原則的基本要求。無論是《水污染防治法》還是《固體廢物環境污染防治法》，均為由人大常委會通過立法程序制定的法律，在適用時完全可以作為補充環境犯罪構成要件的法律規范。因此，法律適用需要注意的是從屬於部門規章的環境刑法規范。以《刑法》第338條為例，當該條適用於固體廢物污染行為時，在由《固體廢物污染防治法》補充解釋第338條構成要件時，《固廢法》第88條第1款第4項將“危險廢物”的內容授權《國家危險廢物名錄》以及“危險廢物鑒別標准”等行政規范補充。《名錄》和相關鑒別標准的效力位階屬於部門規章，雖然此時立法者的授權尚在立法權的范圍內，但是部門規章在制定過程、審查的嚴格程度上都不及法律，如果在對於公民權利具有重大影響的刑事審判中適用這類規章時，需要更強力的保障措施來保証公民權利不受侵擾或威脅。因此，立法機關在將補充構成要件內容授權部門規章時，首先應當加強授權的明確性。立法機關應當在立法中明確說明授權的目的、內容及其范圍，並且應當在同一部法律中盡可能詳盡地明示。其明確性應當達到讓公民可以預見到部門規章發生變化時，行政法的內容、乃至刑法的構成要件內容會發生怎樣的變化。我國2013年《解釋》實際上就是採取了這樣的態度，在司法解釋中對部門規章的引用做出了明確的規定，借以引導民眾對於補充構成要件的《固體廢物名錄》、國家危險物質檢測標准等部門規章內容進一步了解。
此外，台灣地區學者提出的“強制聽証程序”是保障授權明確性的一項可借鑒的措施。所謂強制聽証程序，是指立法者必須強制要求行政機關透過舉行“聽証程序”，並且僅以聽証程序的結論作為指定法規命令的根據。﹝13﹞通過這種程序，可以使最初指定法律的立法者和被授權的、具有足夠行政資源的行政機關對構成要件的內涵和從屬關系進行確認，立法者在此過程中對立法目的進行明確，同時行政機關在專業的概念界分上給予輔助，在聽証過程中告知人民立法技術尚無法完全明確的構成要件內容。同時，人民可以在此過程中表達意見，使人民對於專業領域法規、規章以及刑法的授權獲得更加清楚的認識，提升自身對於刑法所禁止行為的預見程度。
（三）行刑銜接：重構刑事案件中具體行政行為的審查流程
《刑法》第339條規定的“未經國務院有關主管部門許可”是環境犯罪構成要件從屬於行政許可的情形。在刑事審判中，法院完全可以依據《行政許可法》和行政程序法對行政機關做出的行政許可做出合法性審查，如果發現做出或不做出行政許可的行為違法，那麼可以認定行為不符合該罪規定的構成要件。這裡的“合法性”審查應當比我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋對於使用生效裁判作為証據的規定更加嚴格，要判斷行政機關的行為是否合乎行政程序的相關規定。
構成要件中的具體行政行為的存在有著使得構成要件“具體化”的功能。為了這一功能的實現，法院在審理刑事案件時應當檢驗行政行為的合理性和適當性。首先，行政案件中的當事人爭執的是行政處罰是否有效的原因，是否合法有效的存在。然而在法院審判的刑事案件中，當事人抗辯的焦點在於該行政處罰是否恰當地遵循立法者的要求而行使了自身的職能，也就是說，當事人可以就事實本身進行抗辯，而並非以行政行為合法就當然作為對自身不利的刑事証據。又因為立法者在《刑法》第339條這樣的條文中設定了行政行為補充構成要件的功能，那麼法院在刑事審判中就應當可以對行政行為的合理性進行審查。
行政行為補充構成要件的功能在於刑法保護的某些社會關系在証明上存在難度，某些構成要件過於抽象，因此立法者在構成要件中加入行政許可、行政處罰這樣的行政行為要素，借用行政機構專業、廣泛的資源，確認社會關系確實受到了破壞。行政機關在行政處罰和做出行政許可的過程中實際上是幫助行為人明確刑法所保護的社會關系，使可能不了解自己正在為刑法所不允許的行為時了解自己的行為符合了犯罪構成要件。再以《刑法》第339條為例，由於刑法明確性原則設定的“通過刑法條文使行為人預見到自己行為是否被准許”﹝14﹞這一標准，且由於環境犯罪構成要件的專業性和復雜性不易由行為人直接感知並掌握，那麼行政許可的過程就是行政機關利用行政資源對於行為人該為何種行為、禁止從事何種活動、何種活動造成嚴重后果可能違反刑法等事項進行的告知。因此，法院對行政處罰行為進行適當性審查，其實就是檢驗行為人的行為是否對刑法保護的社會關系造成了實質侵害。也就是說，僅僅因為行政許可未做出就認為構成要件該當是不夠的，必須對行為未獲得行政許可或未做出行政許可的原因進行實質審查。
因此，法院在審查從屬於行政行為構成要件是否該當時，可以遵循以下審查流程：審查從屬於行政處罰的構成要件時，（1）法院應當確認行政處罰在行為人行為時存在並且有效﹔（2）法院應當確認行政權主體做出該行政處罰時是否有效或者可撤銷﹔（3）法院應當確認行政權主體做出該行政處罰時的適當性。審查從屬於行政許可的構成要件時應當注意：（1）法院應當確認當時人是否提出申請﹔（2）法院應當確認當事人申請行政許可未被准許的理由是否合法﹔（3）法院應當審查當事人的申請未被批准的理由是否合理。當這些要素都被確認之后，行政處罰或行政許可的內容才能“視為”構成要件的內容。相反的，如果這些要素不能被確認，該行為並不符合這一環境犯罪的構成要件。
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