顧元：比較司法文明史研究進路與范式的若干省思

2015年01月30日16:35 來源：國家行政學院學報

原標題：顧元：比較司法文明史研究進路與范式的若干省思

﹝摘要﹞傳統司法史研究因孤立封閉而缺乏比較的意義。西方概念和理論支配下的中國司法文明史研究范式，是近代中國面臨時勢轉移和尋求富強必經之階段。但為彰顯當下中國司法史研究的自主意識，進行學術省思和重構極為必要。為此應更多利用多學科綜合研究方法，打破固有范式，注重理論創新與歷史鏡鑒研究。

﹝關鍵詞﹞中國司法文明史﹔比較研究﹔進路與范式﹔省思

﹝中圖分類號﹞D909﹝文獻標識碼﹞A﹝文章編號﹞1008-9314(2015)01-0118-06

﹝收稿日期﹞2014-10-24

﹝基金項目﹞國家社科基金項目“中國傳統司法及其轉型的制度建構與價值理念研究”（10BFX018）

﹝作者簡介﹞顧元，法學博士，中國政法大學法律史學研究院教授。

世界各國司法文明的發展既有共性又有特殊性，開展司法文明史的比較研究，可以了解中外司法文明在其歷史發展中的不同源流、進程和趨向，把握其富有特色的體系、形式、制度演變及其內在規律性。同時，這種比較研究也可使我們開闊視野，深化認識，從世界司法文明史的發展中廣泛尋求可資借鑒的“他山之石”。

如何在前人基礎上進行司法文明史的比較研究？筆者認為，以中國司法文明史為主，有選擇地同其他國家進行宏觀和總體上的比較，結合特定制度上的微觀比較，並給予綜合評論，是可行和必要的研究路徑。司法文明史的比較研究應立足於中國，不僅要闡明中外司法文明史發展的異同，更要揭示造成這種異同的社會歷史、政治經濟、思想文化、地理環境、民族習俗和心理狀態等各種根源，而研究的終極目標更在於准確地闡釋中華司法文明的特點和價值。

現代學者以西方法學觀念和制度為標准，反觀中國司法史上的種種問題，為認識中西司法文明的差異提出了新的見解。這有助於拓展思路，更新觀念，促使人們對中國司法的過去、現在和未來作更深入的思考。但比較司法文明史研究是個既富有魅力又難於把握的領域，需要研究者有卓越才智與敏銳目光，而且要有會通古今中西的知識和語言修養。倘妄發宏論，難免捉襟見肘，顧此失彼。若輕率地做出跨越時代和文化的價值優劣評判，皆無異於刻舟求劍，緣木求魚。

傳統司法史研究因其孤立封閉式而缺乏現代的意義。21世紀的研究更應體現一種開放的視角，更多運用比較分析方法。在比較中鑒別，在比較中選擇，在比較中借鑒。

一

以馬克斯·韋伯為代表的西方學者對中國法律史提出過類型化的文化理論，具有廣泛影響，在西方學界甚至成為主導中國司法史和法律史研究的權威理論和方法。近些年中國學界也幾乎言必稱“韋伯”。就司法審判模式而言，韋伯把帝制中國的法律視為實質非理性的法，而將其司法活動視作“卡迪式”模式。順著這一思路，日本學者相繼提出若干學說，如滋賀秀三將清代民事審判稱為“教諭式的調停”模式﹔在此基礎上寺田浩明認為清代民事裁判具有“首唱與唱和”特征﹔繼而高見澤磨提出“說理——心服”模式。黃宗智則鑒於傳統中國法律文本與司法實踐充滿“悖論”的現象，提出“表達與實踐”的分析模式。這些理論的“西洋鏡”折射出觀察中國問題的異種視角，受到關注理所當然，但亦值得深刻省思。

在比較司法文明史的研究中如何對待這些西方式的分析概念和理論范式，顯然具有重要的學術意義。這裡試以韋伯為例簡要分析之。按照韋伯的觀點，近代以來西方的法律是一種形式理性化的法律：“現代資本主義的事業主要基於算度，並以這樣的一個法律和行政制度為前提，即這一制度的運作，至少原則上，可能通過其確定的一般原則加以理性地預測，就像對機器運作的預測那樣。現代資本主義的事業不能接受……法官按照衡平觀念或其他昔日普遍存在的、並在東方社會仍然存在的非理性的方法來決定具體案件。”韋伯稱之為形式理性的法，就是“重視原則和形式（法律的內在邏輯關系和整體關系），不專注於個別案件直接的實質結果，從而可以從形式上推出結果、預測結果的法律制度……他認為這種法律是與現代資本主義的市場經濟的要求相一致的”。﹝1﹞

這種理性化是兩種力量共同作用的結果：一方面，資本主義的生產方式需要嚴格的形式法律和法律程序，它需要法律依可預知的方式發生作用，就如同一架性能良好的機器——韋伯就曾預言，未來的法官將會以自動售貨機的方式處理案件﹔另一方面，行政活動的理性化要求制度的法典化，要求由受過理性訓練的官僚們運用法律實施管理。這樣兩種力量在中國歷史上從來不曾有過，隱伏在這兩種要求后面的法律觀、秩序觀在中國文化中更完全是陌生的。﹝2﹞韋伯認為，中國社會同其他社會一樣，都沒有類似於西方社會中形式理性化的法律觀和法律文化，其法律是一種實質非理性的法，特點是沒有確定的成文法律，法官常常依據社會上的一般公正觀念為准則，依據他個人對世態人情的洞察、個人化的知識積累斷案，因此常常隻注重具體個別案件的結果的是非公正，不注意總體上制度上“合理”﹔注重解決具體糾紛，而不注意抽象的法律條文和原則﹔注重個別案件結果的合乎情理，而不注意通過公共化的、形式化的邏輯思辨來發展和系統化法律的原則（形式）。﹝3﹞

按照韋伯的視角和進路去觀察和認知中國傳統社會的司法和法律，有其獨特價值和意義。但奉之為絕對真理性的理論范式，推崇其實際上為學術分析的便利而作的一種理想型或典型化的分類標准乃至全部研究結論，而無視一種文明在成長過程中所表現出來的異常復雜的具體情形和特征，未免失之於簡單和狹隘。來自他域學者的學術見解與理論構建，往往由於文化的深刻隔膜而會導致隔靴搔痒的結論。即使是毗鄰的東洋學者也難以例外。事實上，中國文明源遠流長，正是得益於一種穩定牢靠而又和諧的規范性秩序的建構和維系。古代司法官盡管未受過系統化的職業性訓練，但其生於斯長於斯，了解傳統規則和習慣，洞悉本土人情世故和社會風習，掌握著一套獨特而又行之有效的解決糾紛和社會沖突的方法，從而形成了在形式和價值上根本不同於西方的法律觀、秩序觀及法律運行模式。這個主要由讀書人組成的司法官群體，憑著讀聖賢書所積澱的一套知識、態度、理念和信仰，形成並分享著群體內部關於社會公平和正義的價值體系，並在具體司法活動中身體力行，努力實踐著自然和諧的社會理想。正是這個司法官群體為實現治世的職責和使命，通過大量實踐活動形成“衡平”的司法傳統，這是建構和維系相對穩定和公正社會秩序的基本因素。

以學術史的背景觀之，研究者需要以史為鑒，明確司法文明史研究發展中可能存在的更深層問題。在20世紀很長時期內，中國法律史學往往與政治的殖民侵略和文化的話語霸權緊密聯系。學科的理論創新一定程度上只是法學在殖民壓迫下走向西方化的組成部分，是強加於中國學術的西方意識形態遺產，而非中國學者自發創新的結果。在這種特定歷史條件下，中國學者或亦步亦趨於西方話語之后，或有意無意地抱持著對侵略和霸權的反抗情結，構成學術研究中長期並存的兩種心態。在研究方法逐步現代轉型的過程中，尤需警惕矯枉過正的本土情結和西方話語霸權。司法史研究中諸多牽強附會和不盡客觀的闡釋，或正是淵源於自慚形穢或妄自尊大的心理。而外國學者研究中的“客觀”，恐怕亦源自其居高臨下的優越心態。目前事實描述式研究的主流，一味套用西方現代法學話語體系，以現代模式排列組合史料，在心態上距離西方中心主義情結其實隻有一步之遙。隨著現實世界政經格局的變化和社科理論的發展，研究者們應在文化多元的前提下，以自信的心態進行具有中國特色的司法文明史理論框架的構建和闡釋。如此才能避免學術重蹈“西方化”甚至“殖民地化”，也才能在維護獨立品格的前提下正視自己的歷史。

二

滋賀秀三對於中國傳統審判制度及其性質與特色的研究，尤其具有影響力和代表性。他認為清代審判制度實質上並不屬於司法，而具有行政的性質，是“作為行政之一環的司法”。與西歐相比，這種司法“在中華文明這一同樣具有普遍性的世界裡保持了兩千年以上不變的傳統，在此意義上可以說正是與‘競技型訴訟’恰成對照的典型”。“因為農耕民族的社會本來就重視相安無事的和平，而把糾紛和斗爭看作社會的病理現象”，是“農耕民族特有的精神素質規定了自身社會裡訴訟以及法的形態”。﹝4﹞滋賀稱清代民事審判性質為“教諭式的調停”。他認為在這種審判中，官府作為權威而中立的第三者介入民間糾紛，以體罰、拘禁等強制性手段，輔之以文化、道德的權威，來究明真相，摸索雙方利益的平衡點，以求糾紛得到合乎情理的解決。審判的公正性保障，存在於通過多數人承認（“遵依甘結”）而使案件了結的程序結構之中，倘當事人事后翻悔，還可一直上訴，不存在依法定程序在一定階段強制性終結案件的機制。這種以當事人心服為指向，並不具有權威拘束力和嚴格確定性的審理過程，實際上只是一種“調停”，而非近代西方法意義上的“裁判”。在滋賀看來，審判和調解的本質區別就在於案件的終結是否需經當事人同意，由此可以說，在清代“聽訟”中根本就沒有“判決”。滋賀論道：

雖然全國各地都設置有知縣、知州這樣的審判者，但他們對民事糾紛進行的審判實質上是一種調解。具有“民之父母”性質的地方長官憑借自己的威信和見識，一方面調查並洞察案件的真相，另一方面又以處罰權限的行使或威嚇，或者通過開導勸說來要求以至命令當事者接受某種解決。在那裡，不存在嚴格依照某種超人格或無個性的規則以及力圖形成或獲得這種規則的價值取向，也不存在雙方當事者不同主張之間制度化的對決、斗爭以及第三者對此判定勝負的結構。審判者與當事者之間所達到的最終解決只是意味著糾紛的平息。﹝5﹞

滋賀的研究不乏灼見。但他依然未能擺脫以西方的概念框架來觀察中國問題時所易導致的結論偏差。顯然他更多地以英國法作為考察清代訴訟審判制度的潛在背景。若以近代司法權與行政權的分離為標准和立論基礎，判定中國古代訴訟審判活動是否屬於“司法”，確有疑問。但若以此去觀察西歐近代以前的審判活動，同樣也會對其是否屬於“司法”發生懷疑。因為這個時期西歐也沒有真正意義上的司法獨立。

與同時代的西歐相比，中國古代審判活動的確更多地受到君主和行政官僚權力系統的牽制。掌理司法的地方長官只是國家官僚系統中的一員，無論其職業屬性還是教育背景，都缺乏顯著的司法職業化的特點。明清時代因刑名幕友佐官而治尤甚。但地方官員為懲罰犯罪或解決訴訟糾紛而進行的調查、勘驗、緝捕、庭審等活動，不同於地方政府一般的行政管理活動，因此無論在何種意義上都應屬於司法的范疇。而且“牧令所司，刑名錢谷二事為先務”，﹝6﹞司法與刑名向為州縣頭等大事，也是州縣官考績的主要內容。訴訟審判是相對專門性的行使國家權力活動，否認中國古代存在司法及相對獨立的審判活動，不符合歷史事實。

誠然，注重調解是中國法律實踐的傳統和特色，調解活動往往貫穿於審判活動之中，審判帶有一定的調解色彩。司法官採用調解主要是調和法律與鄉土社會的邏輯沖突，解決糾紛以維持和諧之道。但認為這種審判實質上就是種調解，應屬誤解，因為傳統中國訴訟處理方式具有“司法”的以下特征：

第一，強制性。司法官追求通過調解的方式以息事寧人，並不是、也不可能是唯一採用的方式，甚至不是必用的方式。因為在某些案件中，調解是無能為力的，司法官必須依賴強制性的判決，才能最終解決糾紛。而且，無論訴訟是否以調解結案，司法官的強制性裁判權力都是案件賴以得到最后解決的潛在的、決定性的力量。國家權力的介入將為糾紛或訴訟的最終解決提供權威性的手段。民事案件如此，刑事案件則更少帶有調解色彩。因此在中國傳統訴訟審判中，既存在“長期保持著制度連續性的強有力的審判機關”，也存在“具有公共性權威的統一判斷”。

第二，裁判依據的法定性。盡管民事裁判往往缺乏明確的法條依據，刑事案件的處理有時也未嚴格依律進行，但並不能以此否認裁判的法定性。因為傳統中國法律規范的表現形式是多元的，除國家正式立法外，大量民間慣習、家法族規、情理風俗等也具相當程度的規則指向性，其背后的價值取向一般也是鮮明的，毫無疑問地成為司法官判案的依據。因而滋賀所言難以令人信服。

第三，裁判的既判力和確定力。裁判一經作出，即發生法律效力，除依法定的情形不得撤銷，這是既判力的含義。確定力是指審理后作出的裁判是對法律上權利和義務的較為明確的判定。中國傳統司法裁判具有顯著的既判力和確定力。以明清為例，其刑事司法實行逐級審轉復核制。州縣雖負責受理所轄區域內的所有訟案，並提出處理意見（“擬律”），但意見並不即時發生法律效力，而要依各該官署擁有的法定職權逐級上報，直至由有權的官署作出最終決定。這種“擬律”因其不具有即時的法律拘束力而常被認為是司法裁判缺乏既判力的証據。這種看法偏頗之處顯而易見：逐級審轉復核制實際上是通過分配各級官府實施刑罰的相應權力，來確立其審判權限和司法分工。這種權限劃分並不等於現代司法審級劃分。隻有在各級官府實施刑罰的法定權限范圍內，其對案件的處理決定才能被視為真正的司法判決，而無權終局裁決的基層官衙提出的“擬律”不應被視作判決。嚴格意義上講，判詞、批語和諭旨等雖帶有判決的性質，但並非完整形式的司法文書，隻有和有關呈狀、詳文、奏章結合起來研究，才有完整的意義。至於民事案件，因屬州縣自理，一般不會審轉上報，故不存在裁判缺乏既判力的問題。

司法判決須有當事人的“遵依結狀”，以此認為司法官的判斷不具有形式上的確定力，也屬想當然。“遵依結狀”是審判中採用罪從供定主義証據原則的基本要求和強調口供定案的必然結果。同時由於司法集權和刑訊的存在，“遵依結狀”多數情況下只是司法形式主義和文牘主義的體現，與司法裁判的效力問題無大干系。所謂“甘結”與“心服”，不會影響審理過程的權威拘束力和裁判結論的嚴格確定性。

黃宗智在對清代巴縣、寶坻及淡新檔案進行詳盡研究后，也認為州縣官極少從事調解，且絕大多數案件都是明確通過法律加以解決的。﹝7﹞

因此，中國自西周以來就形成了一套富有特色的司法制度，其司法傳統具有自身特質。傳統司法官追求的目標是將司法視作平衡不同利益的機制，在他們的訴訟觀念中，只是把司法過程視為糾紛平息而不是發現真理的過程。司法資源的稀缺性不容許當事人無休止地將案件反復地提交給司法機關。絕對的公正畢竟難以企及，最重要的是解決糾紛，化解沖突，實現和諧，而不必執拗於法律權利義務的明確界定。

三

比較司法文明史應以揭示中國傳統司法文明的特質為目標。純粹理論性的比較法，都是以知識欲、擴大視野的欲望和更好地認識本國法的欲求等為出發點。﹝8﹞歷史作為人類的遺產，其價值不是使我們回到歷史中去，而是為新的歷史提供資源。傳統司法所發揮的維系和諧秩序的功能，從一個側面昭示著一種不同於近代以來西方文明的價值所在。

不同類型的社會秩序各有其面貌和命運，但都不乏其合理因素。沒有一種普遍模式可用來說明所有社會的特征，更不可能用一種放之四海而皆准的法則或真理去度量和要求形態各異的文化。中國是一個具有自身獨立個性和獨特價值的存在，而不是西方話語的對應物或西方發展史上的中間階段。對中國傳統司法文明進行細致的描摹，既不是為了印証中國是西方的“他者”，也不是為西方司法理論框架提供零碎的注腳，而是要實現對自身恰如其分的認識。從西方歷史和經驗中抽象出來的理路、范疇和分類，並不能完全解釋非西方世界背后的文化價值、理性訴求，隻有立足於研究對象所處的時代背景之中，以一種“同情或理解”的平和心境與之對話交流，產生共鳴，才能發掘出這一文明獨具的魅力和價值。

從這個意義上說，文化類型比較的研究進路和范式，一方面要擺脫狹隘的某某中心主義的束縛，尊重比較者與被比較者在人格上的平等﹔另一方面，應超越功能主義的解釋模式，更多要從文化的層面感受不同文明發展的豐富性和多樣性，而不僅僅局限於外觀或功能上的辨異。﹝9﹞不能僅滿足於以西方的理論框架、概念、范疇和命題來研究中國問題，因為這樣弄不好隻會把中國人的經驗裝進西方的概念體系中，從而把對中國問題的研究變成一種文化殖民的工具。﹝10﹞達瑪什卡甚至說：“中國的司法制度和司法理念與西方是如此的不同，以至於任何帶有西方特殊性印記的話語都有礙於我們理解那裡的司法。”﹝11﹞

我們不自覺地以一種西方化的眼光去看待、分析和評價中國的經驗，乃至於這一經驗本身也已經被西方化，然后，這種被西方化了的“中國經驗”又被用來論証在實質上也是西方化了的“中國理論”。﹝12﹞我們需要有一種將學術資源本土化的學術自覺，深入中國社會實際，以本土化的關懷去重新獲取中國的經驗，去西方化，形成概念架構和研究范式，並經過經驗和理論的証實和証偽去整合架構和研究范式。達維德說：“在法的問題上並無真理可言，每個國家依照各自的傳統自定制度與規范是適當的。但傳統並非是老一套的同義語，許多改進可以在別人已有的經驗中汲取源泉。”﹝13﹞

總之，不同法律文化間的比較不能失之於簡單的價值上的判斷，尤其不能以孰優孰劣論之。那種僅以比較研究的簡單偏狹結論來滿足民族虛榮心的做法，無疑缺乏歷史的眼光和智識，隻能走向固步自封。而且，司法文明史的比較究其根本應著眼於現實，即發掘歷史中有價值的理念和制度，並賦予其嶄新價值和意義。

司法的革新須與中國內在傳統文化之特質相契合，與中國特有的社會倫理相契合。否則無論多麼完善的法律制度形式也不可能發揮其功效。它可能“振動一時之人心，而卒歸於消沉歇絕”。

四

百多年來，法律移植成為中國法治現代化的主要途徑。西土移植而來的法律僅僅是一種“正式制度”，缺乏一種深厚的、源於本土文化的“非正式制度”作為其支撐，這種由法律移植而導致的“制度斷裂”及其引發的諸多法律和社會問題，一直困擾著我們。吳經熊曾提出：“隻有法律之樹根植於價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結出希望之果。”﹝14﹞

清末以來西法繼受的動機，主要不是法律內部因素使然，而是中國傳統社會遭遇亙古未有的外在壓力，促成社會文化力求透過學習繼受而迎頭趕上，法律是外求廢除不平等待遇、內求自立自強的手段。因此，這是個社會文化困境先對法律施壓，而企圖借著法律解決社會文化困境的過程。其目的取向與工具性格容易把繼受簡化成一次性的立法行動，忽略到自己的社會文化與承繼來的法律背后的社會文化的差異性，在繼受過程中遭遇種種問題，甚或葬送了與自己社會文化傳統息息相關的活生生的法律的生機。﹝15﹞

中國對西方司法制度的引進，屬回應型的政治應變措施，這種引進自始就缺乏傳統和社會道德倫理根基，忽視了對中國社會條件和文化上的差異充分考量。對社會民眾而言，西方的法律制度過於概念化。卡多佐大法官說，概念的專橫乃是“產生大量非正義現象的根源”。社會公眾對法律的認可不可能以概念為基准，過分概念化的西方法律使民眾感到陌生和隔膜，從而形成法律空洞，給近代化的法律構建造成負面影響。

法律的精神應體現社會傳統、文化特質與民族精神。清末以來的法律繼受，實際上使中國無可挽回地進入西方法律的引力場中。這個過程實質上是拋棄固有傳統而創造新傳統的過程。傳統的喪失，正是讓我們進退失據的原因所在。正如20世紀上半葉龐德來華考察時指出的，中國已建立了自己的法律傳統，不宜改弦易轍，另起爐灶。改習西方將要遇到種種困難，可能導致事倍功半、得不償失。

當然，中西司法傳統間的差異也不宜被夸大，否則會阻礙我們吐故納新。實際上，諸如司法中立、獨立審判等觀念在傳統社會中皆有相當強烈的表達，只是傳統社會結構與文化格局使得這些願望無法獲得物質與制度的依托罷了。

結論

比較司法文明史研究應更多地利用多學科的綜合研究方法，打破研究范式的固有框框，重視理論的研究與創新。另一方面，任何方法都有其局限性，那種希冀尋找一種包容一切問題的方法將成為一些學者新的歷史宿命論。

西方法律概念和法學理論支配下的中國法律史研究范式，乃是近代中國面臨時勢轉移和尋求富強而必經的階段，它是傳播新知識和新思想的重要途徑，其學術貢獻無可抹殺。但為超越西方法律概念和法學理論支配下的中國司法史研究，彰顯其研究的自主意識，達到回歸本土之目的，必須進行批判性的學術反思和重構工作。

過去研究的缺失是把中國作為“他者”來對待，西方法律概念和法學理論被當作裁斷中國司法文明史的准繩。根本的改變應是，把西方作為比較研究的對象與法學理論的資料，通過不同司法文化間的“相互照明”，看清彼此間的異同。應當用“中西法律文化相互照明”的姿態來重建中國司法文明史，即我們不僅要用內在視角來考察中國司法文明史，而且要用外在視角來審視它“照亮”它。如此，中國司法文明史的獨特意蘊將會得到充分彰顯，也才會昭示其生命力。

﹝參考文獻﹞

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