[摘 要] 法治對改革有引領與保障的極大作用。在堅持中國特色社會主義道路的新起點上，全面推進依法治國，譜寫新的篇章。行政審批制度改革，是當前黨和政府的一項重要工作。其中，行政審批制度改革的法治保障問題，是前提性、正當性、合法性問題，應高度重視。
[關鍵詞] 行政審批制度﹔行政審批機構﹔職權法定
[中圖分類號] D63 [文獻標識碼] A
十八屆四中全會指出，法治要為實現全面深化改革、完善和發展中國特色社會主義制度提供強有力的保障。法治對改革有引領與保障的極大作用。在堅持中國特色社會主義道路的新起點上，譜寫新的篇章，全面推進依法治國。行政審批制度改革，是當前黨和政府的一項重要工作。其中，行政審批制度改革的法治保障問題，是前提性、正當性、合法性問題，應高度重視？
一、關於權力清單的依據問題
在政府職能轉變和行政審批制度改革過程中，首當其沖的權力或權利清單。包括政府的公權力清單、個人和企業的私權利清單。就梳理政府公權力清單而言，其法理依據是法無授權不可為原則。就梳理私權利清單而言，其法理依據是法無禁止即可為的原則。理論上講，這兩個清單的法理依據和法治原則歷來都是被公認的。但就公權力清單依據而言，僅僅是一個依據原則顯然是不夠的。
（一）為什麼法無授權就不可為
這個問題涉及到行政權力的來源。現代國家制度的事實和理論告訴我們，行政機關所擁有的管理社會的權力，不是行政機關與生俱來的，更不是它自我衍生出來的，而是由他人賦予的。中華人民共和國一切權力屬於人民。人民通過選舉自己的代表組成了人民代表大會這個權力機構，並由這個權力機構組建了一府兩院，並以立法形式賦予了政府行政權力。政府用立法賦予的行政權力來管理社會、治理社會，使之規范有序。從這個意義上講，行政權力是派生出來的，是被賦予得到了。沒有權力機構的立法賦予，行政機關當然就沒有行政權力，權力機構的立法賦予到什麼范圍和程度，行政機關的行政權力當然就行使到什麼范圍和程度。法無授權不可為，就是這個制度和原則背景下的必然結論。在行政法理論上有一條基本原則，叫職權法定，就是這個意思，沒有法定，哪來的職權？
（二）職權法定
職權法定，既揭示了行政權力的來源，也說明了行政權力的范圍和邊界。進一步研究這個問題，還必須回答此處所謂“法”究竟是何意？法這個概念，在理論上和立法文件中，可能是使用最多也是最頻繁的概念了，不同的場合下使用，其意義差異非常之大。
在職權法定這個意義上，我認為應當按照現行法律制度確定的范圍來界定“法”的范圍。根據《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）的規定，法律、法規、規章這三類屬於法，納入《立法法》調整范疇。據此，法規和規章進入了立法備案程序，制定過程納入了立法程序。也就是說，在《立法法》所確立的法的范圍內，有法律、法規和規章三類五種法律文件。這個范圍界定雖然是《立法法》規定的，但反映了我國法律制度的基礎和基本情形，符合中國立法多元化和有限性的要求，更為可取。我認為，職權法定中的“法”，與《立法法》中所界定的“法”，應屬同一范疇、同一概念。
行政機關行政權力是否有合法授權，應當根據法律、法規、規章的規定而定。具體來說，就是有全國人大及其常委會制定的法律，國務院制定的行政法規，地方省市人大制定的地方性法規，國務院部門制定的部門規章，以及省市政府制定的地方政府規章。所以，在清理和確定政府權力清單方面，要根據法律、法規和規章的規定來清理和確定，而不是根據其他“非法”文件的規定和要求。這裡，特別要說明的是，除了上述“法”之外、之下的規范性文件，無論是哪個機關制定發布的，也無論是否納入了規范性文件的備案程序，從法律位階上和性質上看，都不具備法的位階和性質，統統屬於規范文件范疇，不足以成為政府權力清單的合法性依據。而政府權力清單的依據，不僅是要求有依據，更為重要的是要求有合法依據。
二、行政審批制度改革的范圍問題
從文字意義上看，行政審批制度改革，就是對“行政審批”方面制度的改革。如果不是“行政審批”，當然就不屬於行政審批制度改革的范圍。但我認為，這個問題沒有那麼簡單。相反，我們應當從行政審批制度的目的上去確定行政審批制度的范圍，這更符合這場改革的初衷和所要達成的目的。
從行政審批制度改革的目的看，是要處理好政府與市場、政府與社會、中央與地方的關系，減少微觀事務管理，充分發揮市場在資源配置中的基礎性作用、更好發揮社會力量在管理社會事務中的作用、充分發揮中央和地方兩個積極性，真正做到該管的管住管好，不該管的不管不干預，切實提高政府管理科學化水平。鑒於此，行政管理中那些凡是與政府與市場、政府與社會有關系的管理方式，那些對於提高政府管理效率和科學化水平有關的手段，都應當納入行政審批制度改革的范圍，而不論這些方式、手段叫許可還是叫審批，或者是叫別的什麼名稱。從國務院機構改革和職能轉變方案內容看，行政審批制度改革涉及的方式和手段主要有：
（一）審批、核准、備案、統籌安排、總量控制、審查、國家採用補助、貼息等方式扶持
國務院機構改革和職能轉變方案中，規定“最大限度地縮小審批、核准、備案范圍，切實落實企業和個人投資自主權。”“除涉及其他地區、需要全國統籌安排或需要總量控制的項目以及需要實行國家安全審查的外資項目外，在按行政審批制度改革原則減少審批后，一律由地方政府審批。”對於“國家採用補助、貼息等方式扶持地方的點多、面廣、量大、單項資金少的項目，國務院部門確定投資方向、原則和標准，具體由地方政府安排，相應加強對地方政府使用扶持資金的監督檢查。”
（二）許可、非許可審批
國務院機構改革和職能轉變方案中規定，“按照市場主體能夠自主決定、市場機制能夠有效調節、行業組織能夠自律管理、行政機關採用事后監督能夠解決的事項不設立審批的原則，最大限度地減少對生產經營活動和產品物品的許可，最大限度地減少對各類機構及其活動的認定等非許可審批。”這裡，有許可和非許可審批方式的明確規定。
（三）資質資格許可、認定、達標、評比、評估和相關檢查活動
在國務院機構改革和職能轉變方案中規定中，有“減少資質資格許可和認定”的規定，也有除法律、行政法規或國務院有明確規定的外，其他達標、評比、評估和相關檢查活動一律予以取消的規定。可見，資格資質的認可、認定，達標、評比、評估、檢查等這些方式也在行政審批制度改革的范圍。
（四）登記、招投標、權利出讓、政府採購、檢驗、檢測、認証等方式
國務院機構改革和職能轉變方案中規定，最大限度地整合分散在國務院不同部門相同或相似的職責，理順部門職責關系。房屋登記、林地登記、草原登記、土地登記的職責，城鎮職工基本醫療保險、城鎮居民基本醫療保險、新型農村合作醫療的職責等，分別整合由一個部門承擔。整合工程建設項目招標投標、土地使用權和礦業權出讓、國有產權交易、政府採購等平台，建立統一規范的公共資源交易平台，有關部門在職責范圍內加強監督管理。整合業務相同或相近的檢驗、檢測、認証機構。推動建立統一的信用信息平台，逐步納入金融、工商登記、稅收繳納、社保繳費、交通違章等信用信息。可見，這些登記、招投標、權利出讓、政府採購、檢驗、檢測、認証等也在行政審批制度改革的范圍之內，也應當進行深入改革。其中，工商登記制度改革是最能反映市場化改革的特點。按照工商登記制度改革的要求，對按照法律、行政法規和國務院決定需要取得前置許可的事項，除涉及國家安全、公民生命財產安全等外，不再實行先主管部門審批、再工商登記的制度，商事主體向工商部門申請登記，取得營業執照后即可從事一般生產經營活動﹔對從事需要許可的生產經營活動，持營業執照和有關材料向主管部門申請許可。將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制，並放寬工商登記其他條件。
三、地方政府減少行政審批的合法依據問題
行政審批制度改革的合法性尤其是地方政府改革的合法性，一直有不同認識和看法。一種觀點認為，地方設立的行政審批項目已經基本上被減掉了，目前地方政府已經沒有繼續減少行政審批項目的合法性空間。現存的行政審批項目，都是中央的法律法規和規章設立的，地方無權減少或者取消。所以，繼續改革隻有等待中央的“頂層設計”。另一種觀點則認為，地方政府有權繼續減少行政審批項目。地方政府有行政審批制度改革的積極性，由地方政府直接改革，不僅合法，也符合地方工作的實際。
當前，仍然還存留的行政審批項目有幾百項，除行政審批項目以外，其他事前控制性方式和措施還有很多。在這個基本事實前提下，如果誰設立的審批項目，就由誰去減少、去改革，別人都不能動，一項一項的清理，一項一項的減少和改革，當然是合法有據的，也是最為理想的結果，但恐怕也是難以操作的，也是不現實的，很有可能使改革半途而廢。所以我認為，賦予地方更大的改革權力，繼續深化改革，繼續減少行政審批，以及其他事前控制性方式措施等，是更為有效可行的辦法。除此之外，就是地方減少行政許可的合法性問題了。我認為，地方繼續減少行政審批等事前控制性措施的合法性沒有大的問題，隻有小的不足。主要理由如下：
（一）政治依據政策依據
十八屆二中全會通過了國務院機構改革和職能轉變方案，十八屆三中全會決定中有關行政審批制度改革的內容，是黨中央對行政審批制度改革的政治態度和政策規定。要求“進一步簡政放權，深化行政審批制度改革，最大限度減少中央政府對微觀事務的管理，市場機制能有效調節的經濟活動，一律取消審批，對保留的行政審批事項要規范管理、提高效率﹔直接面向基層、量大面廣、由地方管理更方便有效的經濟社會事項，一律下放地方和基層管理。” ①
（二）《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）的法律依據
《行政許可法》從設立行政許可和暫停取消行政許可兩個方面規定了行政許可的減少事項。在不設立行政許可方面，《行政許可法》第十三條規定，在四種情形下可以不設立行政許可。這四種情形就是公民、法人或者其他組織能夠自主決定的，市場競爭機制能夠有效調節的，行業組織或者中介機構能夠自律管理的，行政機關採用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。在取消行政許可方面，《行政許可法》第二十條規定，行政許可的設定機關應當定期對其設定的行政許可進行評價﹔對已設定的行政許可，認為通過本法第十三條所列方式能夠解決的，應當對設定該行政許可的規定及時予以修改或者廢止。可見，即便是已經設立的行政許可，在符合上述條件的情形下，也是應當廢止的。《行政許可法》的這些規定，不僅明確了不設立和廢止行政許可的法定標准，也授權了設定機關自行廢止的權力。
（三）全國人民代表大會批准的依據
第十二屆全國人民代表大會第一次全體會議通過了國務院的機構改革和職能轉變方案，從法律上講，這就是全國人大代表大會的授權，這種授權具有法律性和法律位階無疑。在這個授權之下，國務院當然有不僅對自己設立的行政審批項目進行減少和改革，也應當理解為有權對法律設立的行政審批項目進行減少和改革。換言之，國務院已經擁有了繼續減少行政審批項目的“尚方寶劍”，不僅可以砍自己設立的行政審批項目，砍下屬和地方設立的行政審批項目，也可以砍法律設立的行政審批項目。國務院有兩種方式來行使其減少行政審批項目的權力，一種就是國務院自己減少，目前已經減少了多批次。另一種就是要求地方政府減少行政審批項目。國務院審改辦、中編辦的文件和要求，可以視為是國務院行使減少行政審批項目授權的一種方式和途徑，合法有權。
綜上所述，地方繼續減少行政審批的標准已經有法律規定，地方繼續減少行政審批項目的權力已經有了政治和政策的依據，地方繼續減少行政審批項目的權力通過國務院獲得的授權及其對授權的行使方式已經有了合法有權依據。
四、改變法定的行政審批機構的合法性問題
上面論述了職權法定意義下的行政審批項目減少的合法性問題，我們還需要繼續討論主體法定意義上的行政審批機構改變的合法性問題。在行政審批事項中，有時會有法定的審批機構。在這種審批機構已經被立法固定的情形下，中央行政機關和地方政府在行政審批改革過程中，是否有權改變這種固定的審批機構，將行政審批權下放或者轉移給其他行政機關。這個問題涉及主體法定的原則，人們對此也有不同的看法和做法。反對中央行政機關和地方政府改變法定審批機構的觀點認為，主體法定是法治的原則之一，既然審批主體已經被立法所固定，除非立法另有規定，否則行政機關無權擅自改變這種狀況。而擅自改變審批機構的改革是違法的。但我認為，政府有權改變行政審批的主體。換言之，包括地方政府在內的政府改變法定的行政審批機構，是合法有據的。
（一）有組織法的依據
行政權力來源法定，這是前提。來源於立法設定、創立了一定的行政權力，使行政機關得以依法管理行使權力。在權力來源這個問題上，立法是唯一的來源，除此再無其他來源。但我也認為，當設定的行政權力被賦予給一定主體的時候，卻有兩種不同的方式，一是行為法賦予方式，二是組織法賦予方式。所謂行政法賦予特定行政機關權力，就是以眾多單行的行為法形式將一定的行政權賦予給一定的行政機關。例如，《道路交通安全法》這個行為法將道路交通安全的管理權賦予給了公安交通安全管理部門即公安局。《藥品管理法》將藥品的注冊審批權直接賦予給了國家食品藥品監督管理局，等等。這種賦予權力方式是大多數，所以，人們在日常生活中看到的、習慣的就是這種賦予法定行政審批機構的方式。久而久之，把這種賦予權力方式當成了唯一合法的賦予權力方式。認為凡是與此不相符的，就是違法主體法定原則的做法。其實不然。
除了上述行為法賦予權力方式外，還有組織法賦予權力方式。這就是憲法、地方組織法等法律法規文件等組織法確定的賦予行政機關權力的方式。在《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）第五十五條規定，地方各級人民政府根據工作需要和精干的原則，設立必要的工作部門。省、自治區、直轄市的人民政府的廳、局、委員會等工作部門的設立、增加、減少或者合並，由本級人民政府報請國務院批准。自治州、縣、自治縣、市、市轄區的人民政府的局、科等工作部門的設立、增加、減少或者合並，由本級人民政府報請上一級人民政府批准。從這些規定中我們可以得出這樣結論：地方政府有權決定同級的行政機關，有權決定這些行政機關的設立、增加、減少、合並等事項。也就是說，地方政府有同級行政機關的“出生決定權”和“死亡決定權”以及“變更決定權”。既然如此，同級政府當然就有分配行政機關行政權力的權力。這種分配權力的權力，就是在決定由行為法所確定的權力主體，包括決定由行為法確定的行政審批主體。所以，政府依據組織法分配被行為法或者沒有行為法確定的行政審批機構，是有據有權的，當屬合法無疑。
（二）有行政改革的慣例依據
我們的國家機構改革尤其是行政機關的改革已經經歷了多次。在每一次的行政機關改革中，都不同程度地涉及到法定主體的變更、調整。包括機構職權的分配、再分配等。在每一次的行政機構改革中，行為法都沒有或者基本沒有發生改變，但是相應的行政主體權力卻三番五次地被改變，行政審批機構在不斷地發生變更。例如，食品藥品監管體制的改革、工商行政機關省、質檢省以下實行垂直管理體制的改革，以及工商、質監、食品藥品三部門部分地方又實行的分級管理體制等，都是在行為法沒有改變的情形下大張旗鼓地推行的。對此現象，已經形成多年，成為行政機構改革的制度性慣例。這種慣例反映出一個基本的規則，那就是各方都認可中央政府和地方政府有“組閣權”，自然就有權力分配、再分配從而確定和重新確定特定行政職權主體的空間。從多年反復的事實層面說明，主體法定是多樣性的，包含行為法定，組織法定。而所謂組織法定，實際上就是政府根據權力定特定主體的過程。
[基金項目] 國家行政學院教學科研咨詢協同創新課題階段性研究成果。
[作者簡介] 楊小軍，國家行政學院法學教研部副主任、教授、博士生導師，法治政府協同創新中心教授。
（來源：行政管理改革）
