應鬆年：政治生態建設注入新內涵

法治政府與法治社會是相互促進、相互制約的

人民論壇記者：四中全會《決定》提出要加快建設法治政府。按照您的觀點，建設法治政府有哪些新舉措？

應鬆年：本次四中全會明確法治政府建設的基本要求是“職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信”，這個基本要求同2014年國務院《依法行政實施綱要》的要求稍微有一點區別，但在基本精神上是一致的，且提法更加准確、更加完善。為了加快建設法治政府，各級政府必須在黨的領導下，努力做好六個方面的重要工作：一是依法全面履行政府職能，推進機構、職能、權限、程序、責任法定化﹔二是依法決策，把公眾參與、專家論証、風險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序﹔三是深化行政執法體制改革﹔四是堅持嚴格規范公正文明執法，建立健全行政裁量基准制度，全面落實行政執法責任制﹔五是加強對行政權力的制約與監督﹔六是全面推進政務公開。這六個方面就是我們推進依法行政、加強法治政府建設的主要舉措。

我們最早在1993年提出“依法行政”。2004年，我們又提出建設法治政府。在這一階段中，我們在推進依法行政和建設法治政府方面積累了一些經驗，也提高了認識。十八大之后，一個特別之處就是強調，依法治國、依法執政、依法行政要共同推進﹔法治國家、法治政府、法治社會要一體建設。我感覺，依法行政在整個法治國家建設方面是行動最早、也是走得最快的。因為政府是國家最重要的組成部分，依法行政可以說是依法治國的核心和關鍵。如今，我們進一步認識到，法治政府不是可以單獨建立起來的，而是要與法治國家和法治社會共同建設的。將國家、政府、社會三者一體建設，這個提法可視為對以往重大經驗的總結與升華。這其中也有一些問題需要解決。例如，法治社會與法治政府的關系問題。我認為，兩者之間是相互促進，相互制約的。

一方面，法治政府水平提高了，法治社會水平也會提高。我們能夠明顯感覺到，隨著近年來法治政府建設的推進，法制宣傳的普及，公民的法律意識有了很大提升。但另一方面，現階段公民法律意識的提升與法治社會的要求之間尚有一段距離，有少數人還在用不理智、不理性的手段來主張自己的權利，他們所主張的東西已經超過其應該受到法律保護的權利的范圍。在此情況下，如何進一步提高公民的法律意識、促進其理性主張權利顯得尤為重要。我想，一方面需要政府進行教育，特別是從兒童開始進行培養。對於公民當中產生的違法現象，要嚴明執法。另一方面，政府自身也要做出榜樣。倘若政府自身不守法，又怎能要求百姓守法？所以，我覺得法治社會和法治政府是需要一起建設的。

權力清單需解決好來源問題和評議問題

人民論壇記者：剛才我們提到法治政府的建設問題，在此次《決定》中也提出了很多具體的措施，其中之一就是權力清單制度。您認為在中國現有的政治生態下，應如何踐行權力清單制度？

應鬆年：權力清單制度意味著由法律授予行政機關多少權力，能做多少工作，行使多大權限。但是權力清單從何而來呢？這就得於法有據。這個“法”，我想應該是兩個方面：一是規定一個部門有什麼權力的法，即部門組織法﹔二是授予權力以后，要通過哪些手段、哪些權力來管理，現在主要通過單行法進行規定。因此，按照我的理解，權力清單應該是組織法和單行法對部門授予的具體權力的綜合。現在的問題是我們國家還沒有部門組織法，隻有“三定規定”。由“三定規定”來規定政府有多少權限。我的個人意見，最好能夠上升為法律。

緊接著的一個問題是，權力清單制定出來后，還應該加以評議。這個權力授予是不是合適？為什麼要授予這樣一個權力？反過來，評議本身也會對立法產生影響。法律雖然是這樣規定的，但如果經過科學評議發現這個權力不應該由這個部門來行使，那就得修改有關法律。現在政府各個部門之間職權的交叉亦非常嚴重，九龍治水就是一個頗為形象的說法。那麼，以前由多個部門來處理的問題，現在怎麼能夠把它融合好，基本上由一個部門來處理，這就牽涉到機構設置和權力配置的科學性問題，這是組織法裡面要解決的。所以，我覺得現在的權力清單制度很好，它堅持了一條：即政府機關有什麼權力，必須是法律授予的，法無明文授權就不能做。但現在的問題，一是要解決好權力清單的來源問題，二是將來還要對現有的權力清單進行評議，使權力清單能更加科學。

行政機關運用一定的裁量權是一種客觀需要

人民論壇記者：依法行政是依法治國的要義之一。四中全會指出，要建立健全行政裁量權基准制度。作為法學專家，您認為建立健全行政裁量權基准制度的意義在何處？應如何建立健全這一制度？

應鬆年：裁量權問題是行政法的一個特有問題。行政機關具有裁量權是正常的，因為法律的規定不管有多詳細，都不可能把實際生活中所發生的一切情況都概括進去。當碰到一個具體的案件以后，怎麼處理，這就需要行政機關運用一定的裁量權。這個裁量權要依據當時發生的事實情況、情節嚴重程度、社會危害程度、主觀上是否有過錯等多方面因素進行考量。比較輕的情況，罰得就比較輕﹔情況比較嚴重的，罰得也就比較重。這就是學者們經常說的比例原則——處罰要符合比例，輕的處理輕，重的處理重﹔不能輕的處理重，重的處理輕。行政機關有這樣一個裁量，必然要給它裁量權，不給是不可能的。但是，為了避免出現處理不合理、不合比例的情況，就需要制定一個裁量基准。

實際上，裁量基准經常是一種經驗的積累，即根據經驗，這個情況下這樣來處理是比較公正的。裁量基准就是把以往根據實際情況、由經驗累積起來的東西，劃分成若干檔次，制定成一個處罰的標准，使處罰大致上能夠比較公平、公正。否則，同樣的情況，這個罰的輕，那個罰的重，百姓肯定會不樂意。現在，我們開始從一個比較新的角度來對待裁量權了。比如在城市管理領域，關於隨意擺攤設點該不該罰和怎麼樣處罰的問題，以前可能是看見了就直接罰款沒收﹔現在第一次是教育，第二次是警告，到第三次才開始罰款或者沒收。這跟以前一上來就罰不一樣了，這也是一種裁量。我想，這個裁量機制是需要的，它能使我們的工作更加符合法治的要求，跟百姓之間的關系也能夠更加融洽。

（作者為中國法學會行政法學研究會名譽會長）