所謂刑法的最后手段性，是指刑法作為抗制社會違法行為的最后一道防線，應根據一定的規則控制其處罰范圍，在運用道德、習慣、風俗等非正式的社會控制手段和民事、行政等其他法律手段能夠有效調整社會關系、規制違法行為時，就沒有必要發動刑法。也就是說，刑法適用的廣度應當收縮、抑制和內斂，刑事處罰手段要限定在其他手段不能有效發揮效果的范圍內。刑法的最后手段性本質上體現了一種“慎刑”思想，即國家對刑法干預社會生活的廣度要進行適度的控制，以免刑法的過度介入對公民造成不必要的損害。
刑法最后手段性根基的多維透視
刑法的最后手段性是由現代刑法在法律體系中的地位所決定的。首先，犯罪圈是由立法者劃定的，但並不意味著立法者可以隨心所欲地規定犯罪。盡管不同法系的國家對犯罪的構成要件存在差異，但無不以行為侵害或威脅某種合法權益作為其實質標准。刑法隻能適用於那些嚴重侵害或威脅法益的行為，如果不加抑制地運用刑罰制裁所有的不法行為，則國家和社會可能兩受其害，不但不能達到運用刑法的目的，反而會引起社會的嚴重不安。其次，刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量。也就是說，刑法在整個法律體系中與其他部門法並不處於同一層面，具有保障法的屬性。對於某些危害社會的行為，如果採用其他手段足以抑止並能充分保護合法權益時，就沒有必要將其納入刑法規制的范圍。在確立刑法的調控范圍時，應將其定位於不得已的程度，從而最大限度地給社會和個人留出自由空間，以保証社會主體積極性、創造性得到的正常發揮。
刑罰效益的高成本和刑罰資源的有限性是刑法最后手段確立的經濟基礎。國家創制、適用和執行刑罰可獲得一定的效益——預防犯罪，但要推動刑罰這部機器的運轉，必須投入大量的人力、物力和財力。也就是說，國家必須為此支付很高的代價和成本。如果把經濟學的理論和方法應用於刑法領域，就必然存在如何以最小的刑法成本投入和最優化的刑法資源配置，來實現最佳的刑罰效益，而不是不顧刑法成本開支，追求難以實現或根本無法實現的刑罰效益。這就要求人們必須認識到刑罰作為一種社會資源是稀缺的、昂貴的，資源的有限性迫使人們不得不考慮資源的合理使用。實踐証明，對犯罪起預防作用的因素在更大程度上是刑罰的及時性、確定性而非其嚴厲性和廣泛性，即隻要犯罪必然受到追究，並且一定會受到懲罰，從而在犯罪人心中建立起犯罪與刑罰之間的必然聯系，使其認識到任何僥幸都是徒勞的，才可能有效地阻卻犯罪。
刑罰功能的有限性是刑法具有最后手段性確立的客觀要求。對犯罪而言，刑罰是一種有強力的手段，但不是決定性的手段，更不是唯一的手段。因為要消滅犯罪就必須鏟除犯罪產生的原因。而犯罪的原因極為復雜，是社會中諸多致罪因素綜合作用的結果。刑罰作為一種外力強制，顯然不可能與促成犯罪的深層次原因相抗衡。隻有在消除或減少社會中諸多致罪因素的前提下，刑罰才能真正發揮其預防和遏制犯罪的功能。實踐証明，刑罰量的投入多少和犯罪率的高低之間並不呈簡單的比例關系。刑罰隻能做力所能及的事，不應當、也不可能將防治犯罪的任務完全指望刑法去完成。理性的執法應竭力把動用刑罰限制在最小的范圍之內並不斷尋求減少它的機會，而不是增加動用刑罰的機會並把它當作挽救一切道德敗壞的藥方。
刑法最后手段性的實現路徑
就我國的情況而言，刑罰權膨脹可以說是傳統刑法的基本特征。崇尚刑法的情結和法律工具主義的價值觀根深蒂固，把刑法當作有效對付和懲罰犯罪的靈丹妙藥，一遇到社會失范現象，首先想到的就是動用刑法進行干預和調整，很少考慮到先用其他手段予以規范和處置，刑法保障人權的思想和刑法的最后手段性觀念尚未完全樹立起來。在此背景下倡導刑法的最后手段性並以此理念指導我國刑事政策、刑事立法和刑事司法不僅具有重要的理論意義，而且具有迫切的現實必要性。
其一，革新刑事政策，轉換刑法思維。革新刑事政策就是實行“寬嚴相濟”的刑事政策。其中寬緩的刑事政策就是從刑法的最后手段性出發，對於性質、情節和后果都比較輕微的犯罪、偶犯、初犯、過失犯、未成年犯和老年犯等犯罪，在刑事立法上實行非犯罪化，刑事司法上非刑罰化，刑事執法上非監禁化﹔嚴厲的刑事政策就是從保護社會秩序出發，對危害國家安全的犯罪、重大惡性犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪、恐怖主義犯罪、新型犯罪和人身危險性大的犯罪予以嚴厲打擊。當寬則寬，當嚴則嚴，以寬為主。轉換刑法思維的重要方面就是徹底摒棄刑法萬能和重刑主義刑法觀，倡導刑法的謙抑性，落實刑法的最后手段性，組織多層次的以人權保障為宗旨的抗制犯罪的網絡體系。在組織對違法行為的反應時，應重視地域社會的規制手段和其他法律手段的調控作用，隻有在不得已的情況下，才可將其納入刑法的規制領域。
其二，妥當界定刑法涉足社會生活的廣度，劃定合理的犯罪圈。自1979年刑法頒行以來，我國刑法立法進行了大規模的“犯罪化”，而“非犯罪化”的趨勢則過於緩慢，這與刑法的最后手段性要求是不甚契合的。在我國刑事立法中要貫徹刑法的最后手段性，就不能再單向度地進行“犯罪化”而忽視“非犯罪化”。對一些社會危害性減弱或消失的行為，尤其是基於行政取締目的而設立的法定犯，應當適時予以“非犯罪化”，以便及時收縮犯罪圈的范圍。目前，在我國實現“非犯罪化”的途徑主要包括：第一，立法上的合理化。通過正式的刑法立法程序，將那些輕微犯罪、無被害人犯罪以及因情勢變遷而不具有社會危害性的犯罪（如以往作為犯罪的非法經營行為）不再作為犯罪對待。第二，刑事犯罪行政違法化。也就是通過制定、完善行政法，把原來刑法典中的一些犯罪行為除罪化，以行政處罰代替原來的刑罰，使原來的犯罪轉化為違法行為。如刑法分則第3章第6節用12個條文規定了發票類犯罪，將大量的發票違法行為規定為犯罪。而事實上，推進稅制改革，堵塞稅務管理中的漏洞，加強對稅收違法行為的行政管理應該成為打擊和預防這類違法行為的首要選擇。
其三，嚴格把握“入罪”的界限，抑制刑法的適用范圍。自1810年法國首次以明文的形式將刑事古典學派所極力倡導的“罪刑法定”載入刑法典以來，罪刑法定主義便被各國刑法所確立並被學者們尊奉為現代刑法的“鐵則”。不過，罪刑法定的內涵並非一成不變，隨著社會的進步與時代的變遷，罪刑法定經歷了由絕對到相對的嬗變。因此，罪行法定並不禁止刑法解釋和自由裁量，只是為它們界定一個合理的空間，以保証刑法在保護社會的同時也能保障公民的自由與安全。這就要求在司法活動中貫徹刑法的最后手段性，一方面允許法官在遵循自律原則和可預測原則的前提下，對刑法規范進行有限制的自由解釋，另一方面法官可根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和社會危害程度，行使一定的自由裁量活動，對符合刑法第13條“情節顯著輕微危害不大的”，應作出無罪宣告，不能強行“入罪”。
（作者單位：華中科技大學）
