杜欣霖
《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》明確要求，要完善重大決策合法性審查機制。重大行政決策旨在提供重要的公共物品，行使的是重要的行政決策權，決策結果會對社會公益產生重大影響，無疑應當依法而為。
隻有明確要求決策權必須依法，才能避免出現法外決策、隨意決策、非理性決策問題
“無法律則無行政”，行政機關隻能依法行政，否則就不具有合法性和正當性。
行政機關作出重大行政決策的權力是一種重要的行政權，應當遵循依法行政的要求，依法取得、規范運行。相對於行政機關日常行使的、為維護行政秩序而實施行政管理的執行權而言，處於上游的決策權更加需要嚴格規范，否則違法的決策會帶來違法的執行，殃及整個行政管理的合法性和正當性。因此，所有重大行政決策都應當順應法治化的發展趨勢，都要求行政法從決策主體、權限、程序、內容等多個方面對其加以全面規范，都要通過合法性審查避免法外行政、違法決策。隻有明確要求決策權的取得必須源於法律、運行必須依據法律、后果必須基於法律，才能避免出現法外決策、隨意決策、非理性決策問題，才能避免決策權被濫用或者誤用，才能最大限度地降低決策風險和避免決策失誤。要求重大行政決策依法而為顯然不是要剝奪、削弱政府的決策權，而是要建立一系列決策制度來確保政府決策的合情、合理、合法，防止違法決策的出台。
綜觀最近十多年中國的行政法制建設實踐，強調重大行政決策過程中的合法性審查，已經不再是一種學界建議和社會呼吁，國務院出台的推進依法行政的文件對其提出明確要求。2010年之后出台的《國務院關於加強法治政府建設的意見》，更是明確地將合法性審查確定為重大行政決策的一個必經程序，“重大決策事項應當在會前交由法制機構進行合法性審查，未經合法性審查或者經審查不合法的，不能提交會議討論、作出決策。”由此可見，國務院已經將合法性審查當作保証重大行政決策合法的關鍵，依靠合法性審查這個必經程序建立一道拒絕違法決策的防火牆。
目前合法性審查的制度規定明顯滯后
目前，關於合法性審查的規定散見於各種法律、法規、規章和規范性文件當中。但是，相對於建立一套統一的、完善的、剛性的合法性審查機制而言，有關重大行政決策的現有立法在形式和內容兩方面都存在不足，制度供給不足、明顯滯后。
一是制度化進程進展緩慢。總體來看，包括合法性審查在內的重大行政程序的制度化進度，明顯不適應實現科學民主依法決策的實踐需要。具體而言，國務院工作部門的制度化進度又明顯落后於地方政府，雖然多數省級政府都為此出台了專門的規章，在《國務院關於加強市縣政府依法行政的決定》的推動下，絕大多數市縣也都陸續出台了專門規定，有關重大行政決策的立法與規范性文件的出台方興未艾，但遺憾的是，中央各部委有關重大行政決策程序的規定一直處於醞釀階段，遲遲不出台。與此同時，由於目前尚未出台用以規范包括合法性審查在內的重大行政決策程序的專門性法律或者行政法規，有關合法性審查的規定主要集中在行政機關制定的用以自我約束的規范性文件當中，相關規范存在著位階低、約束力弱、權威不足等問題，容易被束之高閣、得不到有力執行，難以據此建立健全剛性的合法性審查機制。
二是內容規定失之於粗。各地方和各部門的現有相關規定，普遍存在規定籠統、失之抽象的問題，對由誰審查、審查什麼、如何審查、審查結論如何運用等基本問題未作明確規定。例如，《衛生部工作規則》隻籠統要求，各司局提請部黨組會或部務會研究決定的重大事項，要進行必要性、可行性和合法性論証。《環境保護工作規則》第13條隻規定各部門、各單位提請環境保護部討論決定的重大事項，必須符合法律法規規定和國家方針政策。
三是具體要求不盡一致。由於缺乏一部法律或者行政法規來加以統率，造成各級各類行政機關出台的相關規定的內容差之甚遠。例如，有的明確使用“合法性審查”的表述，但有的則使用合法性分析、法律分析、合法性論証、法律審核等表述，如《國務院國資委工作規則》規定，重大決策經過研究、咨詢、中介機構的論証評估和法律分析。再如，關於合法性審查意見在決策中的法律效果，也存在著“重要決策參考”、“主要決策依據”、“重要決策依據”等不同規定。
四是適用范圍寬窄不一。各地出台的包括合法性審查在內的重大行政決策程序規定，其調整對象和適用范圍明顯大小不等。以省級政府出台的相關規定為例，有的省級政府專門出台的規章，適用於全省范圍內各級各類行政機關作出的重大行政決策﹔有的省級政府專門出台的規定僅適用於市政府﹔有的省級政府出台的專門規定隻適用於省政府，至於省政府部門、市州等則參照該規定制定自身規則。由此可見，相對於實現重大行政決策的科學化、民主化和法治化要求而言，現有的合法性審查規定存在著散、亂、軟等問題，明顯不適應推進依法行政的要求，亟待通過較高位階的立法建構一套剛性的合法性審查機制。
合法性審查結論應當作為重要決策依據
將合法性審查確定為重大行政決策過程中的一道必經程序，要求政府法制工作機構能夠把住合法關，將存在違法違規問題的決策方案拒於審議門外，那就必然要求政府法制工作機構在完成合法性審查工作后作出審查結論，出具具有一定約束力的合法性審查意見書，否則合法性審查程序就會形同虛設。綜觀各地方各部門出台的有關合法性審查的規定，隻有少數明確規定合法性審查意見書的法律約束力，這就不難解釋為什麼實踐中許多合法性審查結論降格成為領導可用可不用的參考意見。鑒此，一方面，立法應當明確政府法制工作機構視不同情況對決策方案提出相應的審查意見：建議決策機關集體討論決定﹔建議決策機關集體討論決定但需要修改部分內容﹔因決策方案超越權限、內容違法或者擬定過程違反法定程序等情形，建議決策機關將決策方案退回承辦單位，待修改后再提交合法性審查。另一方面，立法應當基於《國務院關於加強法治政府建設的意見》有關“重大行政決策未經合法性審查或者經審查不合法的，不能提交會議討論、作出決策”的要求，明確規定政府法制機構出具的合法性審查意見書是重大行政決策的重要依據，不得擱置不用。
（作者為北京大學法學院軟法研究中心研究人員）
