黨的十八屆三中全會明確提出要推進國家治理體系和治理能力現代化，要創新社會治理，提高社會治理水平，改進社會治理方式。刑法作為社會治理體系中的重要元素，特別是其所具有的“一切法的制裁力量”(出自盧梭《社會契約論》)以及最后保障性的特殊角色與地位，使得刑法在實現社會治理體系與能力現代化中的地位問題成為無法回避的重要課題。
隨著改革開放，我國法治發展歷經了從“法律虛無主義”到法律體系形成與日益完善的過程。國家與社會治理形成了一種特有的中國式法律情結與思維模式，即認為法治無所不能，是解決任何社會問題的良方。在遇到社會問題時，人們幾乎都會情不自禁地提出要制定相關法律。而當既有法律不能滿足社會治理期望時，人們總是希冀修改法律。這種賦予法律功能過高期望和過於理想化的思維，屬於典型的法律浪漫主義情結與做法。近些年，該問題日漸凸顯，尤其彰顯於刑事立法與司法過程中。
較之先前時期的法律虛無主義，法律浪漫主義有其進步意義。至少法律浪漫主義期望以法律解決社會問題，在形式上與法治更靠近。但其做法同樣存在葬送國家法治的巨大風險。
法律浪漫主義忽視了社會關系的多元性、復雜性以及法律調整對象和介入國家和社會生活的有限性，將法律的功能無限夸張，偏離了法律的本性和國家建立法律制度的初衷，也忽視了其他非法律社會控制措施的意義，這注定了法律浪漫主義必然會面臨現實挫敗。當法律一旦無法滿足社會期望時，社會民眾就會產生心理落差，甚至產生對整個法律體系的不信任。
就刑法而言，刑法浪漫主義的表現就是讓刑法不適當伸向了社會生活的各個領域，使刑法偏離其本性，呈現行政法化取向，染上“社會管理法”和“社會服務法”色彩。刑法浪漫主義在思維層面，突出表現是泛刑法化思考模式。當某種社會問題出現，特別是成為社會焦點時，國家和民眾總是期望用刑罰權解決，使得刑法被不斷修改，新的罪名不斷增設。在司法方面，有的司法機關過分倚重刑事手段解決社會糾紛，間歇性、運動式、非常態社會治理模式流行，最終促成“刑法肥大症”。
不可否認，動用刑事手段解決社會矛盾能夠即刻滿足社會民眾對正義的渴望和需求。但國家和社會治理體系與能力的現代化，要求的是國家對社會的治理理性化、科學化和常態化，反對間歇性、片段性和碎片化的治理模式，刑法浪漫主義顯然與未來國家治理的方向相去甚遠。而且，泛刑法的社會治理模式在很大程度上是以犧牲公民自由和有限司法資源為代價的。刑法並不可能最終解決社會問題，所謂問題解決，其實呈現的是“割韭菜”效應和表面化特征。
刑罰對於犯罪，猶如藥物對於疾病，也應當謹慎介入。眾所周知，人生病了，要吃藥才能康復，然而是藥三分毒，用藥也不能過量、更不能濫用，否則會對人體產生副作用。且預防疾病，不能靠藥物，要靠鍛煉和良好的生活習慣。刑法與犯罪關系以及對社會糾紛的介入程度，又何嘗不是此理呢?
筆者認為，避免刑法陷入浪漫主義社會治理模式，必須明確刑法的基本立場和刑事手段介入社會治理的限度:
首先，強調刑法存在范圍和刑罰處罰的正當性。“人類的歷史一再通過特定事件發出提醒，法律的權威如果僅僅求証於自身，時時都有成為暴政的可能。在道德哲學的語境中，法律的權威無法自洽，法律僅僅具備形式上的合法性是不夠的，更應以其正當性(道德合法性)為實質”。包括我國在內的任何民主國家，刑法社會保護和人權保障功能都應並重。維護和促進公民自由與福利，是一切社會制度包括刑法和其他部門法的最終目的。過分強調刑法的社會保護功能，不符合民主社會存在的根基，終將危及公民的個人自治和權利。
其次，明確刑法的適用范圍和社會功能的有限性。社會良好運行主要是通過其他社會控制措施來調控。刑罰作為最嚴重的懲罰措施，它不是一般意義上的“社會管理法”，更不是以“公共利益為本位”的行政法。社會管理法的目的應該是增加社會福利，創設公民的積極自由。但刑法是以限制自由甚至剝奪生命為代價的，它的適用不會直接帶來社會福利的增長和社會自由總量的增加，相反，它是對法益的二次侵害，因此，刑法的適用必須強調“不得已性”和“最小化”原則。
特定時期國家對社會治理的投入是有限的，在實現社會治理的過程中，如果刑事資源投入比例增加，在社會資源投入不變的情況下，必然相應導致其他非刑事資源的減縮，而這些非刑事社會資源對犯罪的預防具有更為基礎的作用。故刑法浪漫主義所引起的刑法泛化有改變社會治理結構的風險。(作者為武漢大學法學院副教授)
