在民事法律中，誠信是用來描述當事人行為方式的一個副詞，凡此等行為達到了不僅利己，而且不害人甚至惠人境界的，可稱之為誠信行為。善意是用來描述當事人內心狀態的一個形容詞，行為人對某一具有法律意義的事實不知或發生錯誤，依據此等不知或錯誤實施了損害自己或他人的行為人，通常稱為善意當事人。由上可見，誠信與善意，一個關涉當事人的行為方式，一個關涉當事人的內心狀態﹔一個完全正價，一個正負參半。兩者看起來差別甚大，那麼，在民事法律中，應如何界定二者的關系呢？在法學界，存在兩種觀點，“手足論”將它們看作同一事物的兩個方面，“異類論”則將之視為無關的兩個東西。
我國現行法採用“異類論”。具體而言，誠信活躍在合同法領域。我國現行合同法有5個條文涉及誠信。其中，第6條是關於當事人行使權利、履行義務應遵循誠信原則的一般規定﹔第42條、第60條、第92條從合同的生活史的角度分別規定了合同訂立階段的誠信（當事人不得惡信訂約）、合同履行階段的誠信（要求當事人嚴格履約，並承擔附隨義務）以及合同終止后的誠信（要求當事人在合同履行完畢后履行后契約義務）﹔第125條則將誠信設定為合同解釋的規則，要求解釋者（當事人抑或法官）必須按平衡雙方當事人利益的要求解釋合同。通過如此安排，合同法將誠信要求貫徹到合同生活史的始終，力圖建立誠信的合同世界。而善意則主要活躍在物權法領域。物權法用8個條文規定了善意，分別涉及善意第三人（第24條、第129條、第158條、第188條、第189條）、善意取得人（含善意受讓人）（第106條、第108條）和善意佔有人（第243條）。前者是付出對價取得物權並對其權利進行了有效公示的人﹔中者是對無權處分不知情並付出對價的人，是誠信取得制度（通常稱善意取得制度）中的概念﹔后者是不知情地佔有他人財產后來被所有人排除的人，是佔有制度中的概念。這三種行為人都依據自己的善意獲得了有利的法律處遇，前者表現為自己的法律地位不受對抗﹔中者體現為取得無權處分人處分的財產﹔后者體現為對財產維護費用的求償權。相反，惡信佔有人盡管為自己佔有的財產支出了此等費用，卻不能索回。
但應當引起我們關注的，則是我國民法通則第4條關於民事活動應當遵循誠信原則的規定。由於民法通則在我國的民事法律體系中居於總則地位，因此，該規定意味著誠信原則應為我國民法的基本原則。既然是基本原則，就應貫徹民法始終。但在現有民事法律中，合同法的誠信規定可以理解為在本領域對誠信原則的貫徹，而物權法的善意規定卻難以作出這種理解，因為通過上文的分析，我們已經發現，誠信與善意顯然不是一回事。如此一來，誠信原則在我國民事法律體系中出現了“跛腳化”現象。
以全球視野觀之，誠信原則的“跛腳化”現象並非僅存於中國，凡是在民事立法領域受德國法律文化影響的國家和地區（即德國法族國家），如瑞士、日本等，都存在這種情形，誠信與善意淪為異類。但在直接受羅馬法影響的國家（即拉丁法族國家），如法國、意大利、西班牙等，誠信被稱為客觀誠信，善意被稱為主觀誠信，兩者結合起來，構成統一的誠信原則，二者為手足關系，甚至用同一語詞表示（如Bonne foi，Buona fede，Buena fe，Boa-fè）。如此一來，拉丁法族國家的誠信原則不僅涵蓋合同法，而且涵蓋物權法，甚至涵蓋家庭法、繼承法、知識產權法、侵權行為法、國際私法等領域，成為名副其實的民法基本原則。當今世界范圍內，“手足論”是多數派，“異類論”是少數派。
為什麼會出現“手足論”與“異類論”兩派的分野呢？回顧歷史，締造誠信原則的羅馬法並未分裂兩種誠信，對兩者都以Bona fides表示。這種情況從誕生誠信原則的公元前3世紀持續到1869—1872年德國學者布農斯與威希特進行的就取得時效中的誠信的含義展開的論戰。威希特認為，取得時效中的誠信是當事人的一種確信自己行為未害他人的確信，完全是個事實問題。布農斯卻認為，誠信有兩種，其一是威希特所說的心理意義上的誠信，其二是倫理意義上的誠信，它指誠實、正當、正派的人謹慎小心的行為。這樣，布農斯就區分開了主觀誠信和客觀誠信，前者屬於心理狀態，后者屬於外在行為。另外，他還主張用不同的語詞表征不同的誠信，對於主觀誠信，以guter Glaube表征之﹔對於客觀誠信，以Treu und Glauben表征之。前者在德國法族國家被譯為善意，后者則被譯為誠信。應該說，布農斯明確了主觀誠信和客觀誠信的界分是一個理論貢獻，但他未料到語詞的分裂會導致制度的分裂。當代德國法學界認為，誠信原則有3項功能：義務補充、權利限制、交易基礎喪失（也就是情勢變更原則）。這就導致誠信原則隻關涉人的外在行為，不關涉人的心理狀態，主觀誠信從曾經統一的誠信原則中分裂出去了。可以說，在德國法族國家，誠信原則名而無其實或隻有部分其實，“跛腳化”現象就此產生。我國清末民事立法深受德國法族之影響，1911年的《大清民律草案》在術語上採用了善意與誠信的二分法，這種做法遺留到當代中國。
在我國民事立法初創時，立法者曾經以為“異類論”是無他的選擇，所以並不存在思考善意與誠信之關系的煩惱。自20世紀80年代以來，隨著我國與其他國家法學交流的日益頻繁，特別是與拉丁法族國家意大利法學交流的深入開展，該國民法典所持的“手足論”為我國法學界所了解，並給“異類論”帶來了挑戰。如何處理傳統與新知的關系問題，成為國內學者爭論的焦點。有一批學者以同化戰術應對挑戰，即把意大利民法典物權法部分的Buona fede翻譯成“善意”，把債法部分的Buona fede翻譯成“誠信”，而這無疑是對其立法原意的一種篡改。而另一批學者則開始研究拉丁法族國家統一兩種誠信的理由。筆者的研究結論是：“誠信”一語中的“信”是中心詞，它是說話算數的意思。那麼，應當兌現的是什麼呢？放在社會契約論的理論框架下，該問題的解釋將變得較為容易。作為西方思想史中政治理論的經典，社會契約論主張，此等契約的第一個內容是訂約人授權建立一個凌駕於他們之上的公權力機構，第二個內容是訂約人保証互不侵害。隻要某一行為遵守了該保証，則為客觀誠信行為。行為人客觀上侵害了他人權利甚至自身權利，但主觀上並不知自身行為的有害性的，由於他們比明知侵害他人而仍侵害之的人強得多，故應將之作為主觀誠信。無論哪種誠信，在法律上都將得到優待。主觀誠信將得到法內獎勵，如獲取標的物的孳息等﹔客觀誠信將得到法外獎勵，如得到良好的商譽等。這樣一來，兩種誠信行為就作為遵守社會契約而得到獎勵的原因統一起來了。
通過上述分析，可以得出，以傳統篡改新知，將他國民法典的一個Buona fede分別翻譯為“誠信”和“善意”的做法顯然不足取，明智的做法是將傳統與新知結合起來。筆者認為，將傳統與新知結合起來的做法有兩個方案，分為最優方案和次優方案。最優方案為：放棄誠信與善意的二元制，改採統一的誠信制，即把相關法律中的“善意”全部改成“誠信”。次優方案為：考慮到我國民法自初創時“誠信”與“善意”的分野局面就以形成，並已存續一百余年，為民眾所習慣，驟然改變可能會影響民法的適用，造成混亂局面，可模仿瑞士民法典的先例，在誠信原則之外另立善意原則，並把“善意”解釋成主觀誠信，以維持誠信原則的應有涵攝面。這兩種方案均可實現我國民法在誠信問題上從“異類論”到“手足論”的轉變。
那麼，這種轉變對中國民法的運行有何實質影響？其一，把過去的“善意”改為誠信可張揚誠信的價值。對“善意”的傳統解釋不過是“不知情”而已，而對主觀誠信的解釋則是“好人”這一心理狀態，從“不知”到“好人”的觀念的轉變，能夠強化把遵守道德作為法律正常運作的基礎的理念，為求善而遵守法律比為避罰而遵守法律有天壤之別。其二，這種轉變有助於推動誠信原則在民法領域的進一步基本原則化。當誠信原則在合同法、物權法等基礎性的民事部門法中確立之后，移師一些現在無誠信原則統管的民事單行法變得順理成章，婚姻法、著作權法、收養法、專利法、繼承法、侵權責任法、涉外民事法律關系適用法等都有望確立誠信的原則，而在發達國家的民事立法中，這幾個領域都是誠信原則的密集適用區。當前，我國正處在誠信缺失的時代，誠信原則普遍化對我們來說十分必要。
（作者單位：廈門大學法學院）
