何 昌 劉思陽
黨的十八大報告強調，要“實施知識產權戰略，加強知識產權保護”，把知識產權的創新和保護提到了前所未有的戰略高度。近年來，我國深入實施國家知識產權戰略，加強知識產權保護力度，取得了輝煌成就。但不容否認的是，現階段我國知識產權侵權事件頻繁發生，知識產權保護機制的諸多問題不斷暴露。引發這種狀況的原因之一即在於，我國現行法律對知識產權侵權賠償的法定標准很低，而取証、鑒定等維權成本較高，從而極大地降低了侵權人的違法成本，挫傷了權利人的維權動力。基於此，有必要在知識產權法領域構建懲罰性賠償制度。所謂懲罰性賠償，又稱示范性賠償或報復性賠償，是指由法庭作出的賠償數額遠超實際損害數額的賠償。在知識產權法領域引入該制度，不僅可以較好地保障權利人的物質利益和精神利益，而且能夠產生威懾和警示作用。
明確懲罰性賠償的適用范圍。在確立了懲罰性賠償制度的國家，懲罰性賠償適用於侵權領域是沒有爭議的。至於在合同領域能否適用懲罰性賠償，各國做法不一。懲罰性賠償不僅可以適用於知識產權侵權領域，也可以適用於知識產權合同領域。首先，懲罰性賠償的“懲罰”所主要針對的是應受苛責的行為，而不論是在侵權案件還是在合同案件中，都有可能出現惡性極高的行為﹔其次，在現實中經常出現同一行為既是違約行為也是侵權行為的情況，合同責任和侵權責任此時會發生競合，這使得在涉及合同的案件中一概排除懲罰性賠償根本就不可能﹔再次，知識產權領域的合同與傳統的合同有所不同，在知識產權合同中，盡管違約行為在法庭上容易得到証明，但其合同標的卻是無形的知識產品，一旦一方違約，違約行為給對方造成的損失是無法估量的。有鑒於此，在知識產權合同領域適用懲罰性賠償，使違約方得到應有的懲罰，對潛在的違約人進行有力的威懾，有利於維護交易安全和市場的交易秩序，使當事人的利益得到有效保護。當然，正如不是任何知識產權侵權行為都適用懲罰性賠償一樣，知識產權合同也不是在任何條件下都得適用懲罰性賠償，由於懲罰性賠償具有較強的制裁屬性，將其適用於以私人自治為核心的合同領域時必須相當謹慎。
規定懲罰性賠償適用的構成要件。隻有符合懲罰性賠償構成要件的行為，才能適用懲罰性賠償。懲罰性賠償的構成要件至少包括兩個方面：一是主觀條件，即行為人是否存在故意或重大過失。在知識產權領域適用懲罰性賠償的國家，都將故意作為主觀條件，重大過失是否包含在內，各國的做法並不一致。筆者認為，懲罰性賠償關注的是行為人的主觀過錯狀態，隻有在那些行為人主觀過錯較為嚴重的情況下，才能適用懲罰性賠償。而故意是過錯中最重的一種，行為人明知自己的行為會產生對他人不利的結果依然實施該行為，或者能夠預見自己的行為會發生對他人不利的后果而我行我素，這是對他人利益的公然漠視與極不尊重，理應適用懲罰性賠償。此外，由於不管在知識產權侵權領域還是在知識產權合同領域，一旦損失發生就無法恢復原狀，因此，當行為人主觀上僅具有重大過失時也適用懲罰性賠償。二是客觀條件，即行為后果是否嚴重或情節是否惡劣。行為后果的嚴重與否和情節的惡劣程度與行為的受譴責機率有關。一般而言，行為后果越嚴重或情節越惡劣，行為應受譴責的可能性就越大。但是，行為是否造成嚴重后果並不是適用懲罰性賠償的必備條件。在行為人主觀上存在重大過失的情況下，適用懲罰性賠償才應考慮行為的后果是否嚴重﹔而當行為人主觀上存在故意，或行為人存在其他惡劣情節，如手段惡劣、多次侵權、侵害行為被發現后或經權力機關處理后繼續侵權等情況下，行為即使沒有造成嚴重后果而隻造成了一般的侵害后果也可以適用懲罰性賠償。至於何謂后果嚴重、何謂情節惡劣，應在法條中設立一些參考因素，由法官結合具體案件予以確定。
確立懲罰性賠償數額的認定標准。從各國的立法與司法實踐來看，賠償數額的確定方式主要有兩種，一種是根據實際損害或非法獲利的倍數確定賠償數額，如美國和我國台灣地區的立法，這種確定方式是以實際損害或非法獲利能夠查清為前提的。而實踐中，我國絕大多數知識產權案件中的實際損害和非法獲利均無法查清。另一種是直接規定賠償金額的上限及下限，如加拿大的立法。這種做法在實際操作中可能出現下限過高或上限過低的問題，而且這種僵硬的規定會使賠償數額不能隨著經濟的發展而變化，難以真正維護受害人的利益。事實上，懲罰性賠償無論在確立還是在最終數額的確定上都更多地加入了各種價值判斷的因素，也正是懲罰性賠償的這一特征決定了該類賠償數額的不確定性。因此，不宜用一個固定的標准或限額來確定懲罰性賠償金，如果賠償數額是確定的，那麼侵害者有可能會將可能存在的風險提前轉嫁給消費者，無法從根本上發揮懲罰性賠償制度的威懾和懲戒作用。筆者建議，對於能夠查清損失或所獲利潤的，懲罰性賠償數額的確定應以查清的損失或所獲利潤的一定倍數計算﹔對於無法查清損失或利潤的，則可以規定懲罰性賠償金的最高上限，具體賠償數額由法官綜合考慮行為人的主觀惡性、行為造成的后果、被告方的承受能力、知識產權本身的價值等因素來確定。此外，還應當充分考慮情節特別嚴重情況的特殊賠償標准，即如果行為人的主觀特別惡劣，並且造成非常嚴重后果的，懲罰性賠償額的確定可以不受倍數與賠償最高上限的限制。（作者單位：石家庄經濟學院）
