宮步坦 劉斯凡
隨著電子商務的蓬勃發展，在互聯網上購買福利彩票、體育彩票成為許多彩民的首選。2009年7月1日起施行的《彩票管理條例》(以下簡稱《條例》)第15條規定，由國務院民政部門、體育行政部門依法設立的彩票發行機構和由省級政府民政部門、體育行政部門依法設立的彩票銷售機構，都可以委托單位、個人代銷彩票。2010年9月26日財政部《互聯網銷售彩票管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)也規定，彩票發行機構可以與單位合作或者授權彩票銷售機構開展互聯網銷售彩票業務，也可以委托單位開展互聯網代理銷售彩票業務。然而，對於未經彩票發行機構或彩票銷售機構委托擅自通過互聯網銷售彩票的行為，是否應當根據刑法第225條及相關司法解釋的規定按照非法經營罪處理，實踐中出現了爭議。
有人認為，《辦法》明確規定，受彩票發行機構或彩票銷售機構委托在互聯網上銷售彩票是合法銷售彩票的方式，因此對未經彩票發行機構或彩票銷售機構委托在互聯網上銷售福利彩票、體育彩票的行為，如果銷售數額達到一定程度，應該構成非法經營罪。但筆者認為，對上述行為，不論銷售金額是否巨大，都不宜作為犯罪處理。
根據刑法第225條的規定，非法經營行為要求“違反國家規定”。刑法第96條對“違反國家規定”作了進一步解釋:“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”對於擅自發行、銷售彩票的行為，相關“國家規定”包括《條例》和國務院批准、自2012年3月1日起施行的《彩票管理條例實施細則》(以下簡稱《細則》)中的相關規定，而不包括《辦法》。因為《辦法》只是部門規章，顯然不屬於“國家規定”，故不能以《辦法》作為認定犯罪的基礎。
行為人非法在互聯網上銷售福利彩票、體育彩票，主要有兩種情況:一種是行為人雖經彩票發行機構或彩票銷售機構委托具備彩票代銷者的身份，但沒有獲得財政部批准的互聯網銷售彩票資質。對此，《條例》和《細則》既沒有明文規定其行為模式違法，又沒有規定其罰則。另一種是行為人未經彩票發行機構或彩票銷售機構委托、不具備彩票代銷者身份，但行為人以為彩票代銷者轉代銷的方式在互聯網上銷售彩票。這種情況同樣屬於行政違法行為，但不應當構成犯罪。首先，《條例》禁止彩票轉代銷行為，其法律責任規定在《條例》第41條:“彩票代銷者有下列行為之一的，由民政部門、體育行政部門責令改正，處2000元以上1萬元以下罰款;有違法所得的，沒收違法所得:(一)委托他人代銷彩票或者轉借、出租、出售彩票投注專用設備的……”但該條規定對彩票代銷者的轉代銷行為，只是規定了彩票代銷者的行政責任，並沒有規定刑事責任。其次，在彩票代銷者轉代銷的情形下，彩票代銷者和轉代銷者的行為，屬於對向性行為。根據對向性行為的理論，如果具有較大危害的一方不構成犯罪，另一方的行為更不應當構成犯罪。筆者認為，沒有彩票代銷者的轉代銷行為，轉代銷者根本不可能銷售國家特許經營的福利彩票和體育彩票，彩票代銷者對轉代銷者實現互聯網銷售彩票具有決定性作用;相比轉代銷者的互聯網銷售彩票行為，彩票代銷者轉代銷行為的社會危害性更大。《條例》對彩票代銷者的轉代銷行為並沒有認為會構成犯罪，那麼對轉代銷者的互聯網銷售彩票行為更不應當作為犯罪來處理。
(作者單位:武漢大學法學院)
