亟待通过完善立法，有效防止红头文件滥用

虽然红头文件有被任性滥用的现象，但党政机关以红头文件的方式实施正常的公共管理仍然具有其现实合理性。红头文件本身没有原罪，也必然会继续存在下去，错在个别基层政府机关的任性滥用。因此，亟需通过进一步完善立法审查制度、行政立法授权制度、地方人大立法制度，有效防止红头文件滥用，加快推进法治国家和有限政府建设。

地方党政机关发布红头文件的惯性依然存在

“红头文件”是相对于“黑头文件”而言的，二者都是对国家机关文件的一种俗称，并非法律用语。黑头文件俗指国家立法机关（全国人大及其常委会）颁布的法律文件，因其标题颜色为黑色而得此名；红头文件俗指各级党政机关颁布的规范性文件，因其标题颜色为红色而得此名。从法律效力上讲，黑头文件的效力明显高于红头文件，但社会上却有“黑头文件不如红头文件”的说法。社会上的此种顺口溜生动地说明党政机关特别是地方党政机关唯红头文件是瞻，而视黑头文件为空物的现象，说明地方党政机关干部具有“县官不如现管”的行政思维，其背后缺失的是民主意识和法治精神。

我国早在南北朝时期形成的“朱出墨入”文案程式，大概就是红头文件的源头。所谓“朱出墨入”是指朝廷发出的文件用朱（红）标而下面上呈的文书用墨（黑）标的文案程式。清代皇帝也用朱笔在臣僚奏折上作批示，称之为朱批。可见，朱标、朱批在官场上代表着权威。

当代党政机关通过颁布红头文件而实施公共事务管理的方式，形成于解放后。这在当时是一种特殊的公共管理手段，也可以说是一种以政代法的过渡性手段。新中国成立后，随着计划经济体制的建立，党委和政府成为国家政治经济社会活动的领导者、组织者、指导者，甚至是直接的实施者。由于当时立法的缺失或滞后，党政机关会以红头文件形式发布指令，这些指令因此成为国家政治经济社会生活中的准则和依据。不仅党政机关及其工作人员会为其行为寻找红头文件依据，而且老百姓也会为其活动寻找红头文件依据。久而久之，颁布红头文件就成为地方党政机关乃至社会的一种政治和行政常态。

尽管当今已进入到依法治国和依法行政的时代，红头文件的作用和地位都应该有所降低，规范范围也应该有所限制，原有红头文件也都应该进行大规模的清理，但地方党政机关发布红头文件和依红头文件行事的习惯还在，背后的利益还在，其惯性还在，因此在惯性和利益双轮的驱动下，红头文件多、乱、杂，导致法治国家和有限政府建设背景下红头文件任性滥用现象的出现，这不仅削弱了党政机关的公信力，而且也损害了老百姓的切身利益。

红头文件任性滥用违背国家法律，影响老百姓的经济社会生活

红头文件任性滥用的表现形式之一就是违背国家法律。中国是单一制国家，立法权集中于全国人大及其常委会，其它各级各类党政机关颁布的种种红头文件，包括中共中央颁布的党内文件、国务院及其各部门颁布的行政文件、省级人大和政府颁布的地方性文件等，都不得违背全国人大及其常委会制定的法律。但现实并非如此，个别基层政府颁布的红头文件却时有违背法律的情况出现，如个别基层政府部门违反土地管理法而授予县乡政府擅自变更土地属性的权力；个别基层政府部门违反交通道路管理法而规定公安交通管理部门不得查处投资当地的企业主和一定行政级别以上领导的违法违规车辆；个别基层政府部门还发文件干涉司法，如违反民诉法而规定当地律师和法律事务工作者不得代理因江水污染而遭受损失的老百姓的索赔诉讼；个别基层政府部门违反民诉法规定当地法院不得受理职工因企业拖欠其社会保险金而提起的诉讼，等等。此外，在个别地方的红头文件中，违背国务院及其部门颁布的行政法规和行政规章的现象也非鲜见。

红头文件任性滥用的表现形式之二就是干涉老百姓的经济社会生活。改革开放以来，政企分开、政社分开是我们不断深化改革的基本指导原则之一，政企分开旨在着力发展市场经济，建立具有活力的市场经济体制；政社分开旨在着力培育社会组织，建立能够自我发展的社会治理体系。经过近四十年改革开放的努力，市场经济体制和社会治理体系已经从计划经济时期的政府统一管理体制中解放出来，并取得了不俗的成就，初步形成了政府、市场、社会三者既相互联系、相互支撑又相互独自运行的良好局面。但个别基层政府不是顺势而为地运用红头文件，促进市场经济体制的完善和社会治理结构的改进，而是利用红头文件随意干涉老百姓的经济社会生活，生成越位、错位的政府职能。比如个别基层政府部门发文干涉乡规民约的规范形式，干涉民间婚丧嫁娶仪式，干涉私人企业投资方向，发文规定没有初中毕业证不得结婚，甚至有个别基层政府部门发文创设政府馒头生产管理办公室，并强制馒头生产者使用官方指定面粉，等等。这些红头文件规定的内容都是与国家改革开放政策和改革开放精神相悖的。

红头文件任性滥用与个别基层政府机关随意设租有关联

红头文件任性滥用的另一个表现就是个别基层政府机关随意设租。根据法治国家原则，政府机关的职能和权限由法律规定，但由于法律不健全或法律规定相对原则化，加之部门利益驱动，个别基层政府机关运用红头文件随意设租、设权、设利。这样做，要么凭空增加了老百姓的义务，要么凭空减损了老百姓的权利。比如某县政府发文强制新录用的中小学教师缴纳2-7万的培训进修费（私设收费），某县政府发文规定燃气燃烧器具安装和维修单位须经建设部门进行资质审查并实行年检制度（私设许可），某镇政府发文规定镇财政所对村民小组“公款私存”的按存入额的30%收缴（私设罚款），某市政府发文规定出租房屋须向房产管理部门缴纳房屋租赁管理服务费（私设服务费），某县国土资源局把红头文件当作农民工工资的欠条（滥用红头文件），甚至还有某县政府发文“请求”将涉嫌收购象牙的犯罪嫌疑人取保候审的，等等。个别地区的党政机关利用大权在握的强势地位，违法设置上述各种各样的行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费项目，并运用红头文件的形式给其违法政策穿上合法外衣，公开地侵犯老百姓的合法权益，扰乱市场和社会秩序。

虽然红头文件有被任性滥用的现象，但党政机关以红头文件的方式实施正常的公共管理仍然具有其现实合理性。一是因为国家已有法律大多都是原则性规定，政府（特别是中央政府和省级政府）需运用红头文件的形式对法律进行细化，作出便于操作的具体措施或规定，以便政府能够更好地适用法律于社会情况，同时下级政府为贯彻上级的方针政策也需要结合本地区实际制定落实性或操作性文件；二是因为国家立法的滞后性，国家立法步伐往往赶不上时代的发展，而行政机关对经济社会事务的处理又不能等待，这种时间差只有通过国家立法机关授权行政机关制定红头文件的形式予以弥补，以便于政府能够紧跟时代步伐，及时处理那些新兴经济社会事务中的问题；三是因为有很多纯地方性事务无需通过、可能也无法通过国家立法的形式予以规范，只能由地方政府以红头文件的形式予以规范。可见，红头文件本身没有原罪，也必然会继续存在下去，错在个别基层政府机关的任性滥用，滥用的红头文件已经成为侵犯公民权利的黑手，已经成为权力扩张的助手，已经成为某些党政机关的法外乐园，故遏制红头文件的任性滥用已经成为我们当前一项紧迫任务。

有效遏制红头文件任性滥用需要有力的措施

一是建立立法审查制度。举凡涉及细化或解释国家法律的红头文件，须经立法机关审查批准后方能实施。立法机关享有宪法赋予的监督权，对红头文件予以审查，正是此种监督权的逻辑必然和外显化，这是最强有力的遏制红头文件任性滥用的措施。此外，建立和完善红头文件的行政备案审查制度也属必要，以填补立法审查的空白，最起码可以减轻立法审查的负担。

二是建立行政立法授权制度。举凡涉及在国家尚未有立法规范领域内制定相关红头文件的，必须事前取得国家立法机关的授权，并坚持一事一授权原则，并辅之以设立红头文件有效期限制度（如五年）加以规制。“法无授权不可为”是法治国家和依法行政的基本理念和基本原则，凡是影响老百姓权利义务的事项，都应该由法律作出规定，对于那些制定法律的时机还不成熟或随经济社会发展而出现的新兴事物而亟需规范的，应严格经人大授权立法，杜绝个别基层党政机关随意颁布红头文件、以政代法的做法。

三是确立地方人大立法制度。举凡涉及纯地方性事务的规范一律由地方人大来制定颁布，尽量减少党政机关自行颁布红头文件的数量，倘若必要也需接受地方人大的审查批准，并建立红头文件定期清理（两年为宜）制度。

四是创建党政机关法律顾问制度。立法授权这些法律顾问享有审查红头文件合法性的权力，举凡红头文件都要经过法律顾问的审查签字。创建政府法律顾问制度是十八届四中全会提出的，但至今还未有突破性进展。在现有体制下，政府法制局或法制办负责红头文件合法性审查事项，但效果不佳，未能有效制止红头文件任性滥用现象。

五是健全司法审查制度。举凡司法机关审理行政诉讼案件，一旦发现政府行政行为所依据的红头文件存在违法情况，应即刻予以撤销，对于不合理的红头文件可以对政府提出撤销或终止的司法建议。应加大司法审查的力度，赋予司法机关违法红头文件的撤销权。

六是创建状告红头文件的诉讼制度。举凡老百姓认为违法的红头文件都可以提起撤销之诉，对于不合理的红头文件也可以通过撤销之诉由司法机关提出撤销或修正的司法建议。新行政诉讼法并没有将红头文件列入受案范围，只是规定老百姓认为行政行为所依据的红头文件不合法的，可以一并请求审查，法院审查也认为不合法的则不作为审判依据。我们期待着更进一步，将红头文件列入行政诉讼的受案范围。

七是创建责任追究制度。红头文件的制定与颁布通常是党政机关的组织行为，而现有制度又缺少对颁布违法红头文件行为的制裁措施，应建立对违法和不合理红头文件制定和颁布行为的制裁制度，轻者给以教育、批评、警告，重者给以主要领导免职、撤职处理。

总之，红头文件是党政机关实施公共管理的一种手段，其存在具有现实合理性，但也必须采取有效措施，切实防止其被任性滥用。将红头文件纳入法治轨道是治理红头文件乱象的根本之策。党的十八届五中全会审议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》明确提出，要在今后五年内努力实现基本建成法治政府的目标。整治红头文件乱象是与法治政府建设目标一致的。整治红头文件乱象的根本目的在于维护法律权威，提高政府公信力，同时充分释放政策红利，深入推进“放管服”改革，为经济和社会发展清理红头文件障碍，从根本上维护广大人民群众的根本利益。我们坚信，上述七个方面的措施如果实施得力，定能将红头文件约束在法治的轨道上。

（作者为中国政法大学政治与公共管理学院教授、博导）

【参考文献】

①白之羽：《红头文件为何变“黑手”》，人民网，2015年1月30日。