张艳蕊
[中图分类号] D92 [文献标识码] A
自党的十八届四中全会明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”的要求以来，在不到一年时间里有关检察机关提起公益诉讼的试点安排大体落定，但是这一设计也仅提供了基本框架，检察公益诉讼制度试点需要回应和回答检察公益诉讼制度以及整个公益诉讼运行中的重大问题。
一、已确立的基本安排及试点需要解决的问题
目前，对检察院提起公益诉讼试点的具体安排，主要体现在三方面文本之中。一是2015年7月1日全国人大常委会通过的《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》；二是2015年7月2日最高人民检察院颁布的《检察机关提起公益诉讼试点方案》；三是相关试点省份公布的实施方案。例如《陕西省检察机关提起公益诉讼试点工作实施方案》。[1]上述文件涉及两项关键内容。一项内容，是对试点本身的规定，主要是授权北京、内蒙古、江苏、云南等13个省区市以及各自确立的检察机关，开展为期2年的检察公益诉讼试点工作。另一项内容，则是对检察公益诉讼运行作出的安排，正是第二项内容关系到未来检察公益诉讼的发展方向和发展思路。上述文件确立了如下规则：
（一）提起的范围。检察公益诉讼的范围，是涉及检察机关介入公益诉讼限度的重大问题。长期以来，学术界对检察机关能否提起公益诉讼以及提起范围存有争议。[2]目前，通常认为检察机关虽可以提起公益诉讼，但应有范围限制，只有在涉及重大的国家利益和社会公益时，检察机关方能提起。[3]不过，如何界定“重大”并提供可操作性标准，并非易事。根据我国的实际情况，上述文件对检察公益诉讼所涉及的“重大的国家利益和社会公益”进行了具体化。
总体而言，检察公益诉讼的一般范围为：生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域。考虑到民事公益诉讼与行政公益诉讼的区别，试点方案对二者的范围作出了有区别的规定。详言之，可以提起民事公益诉讼的事项为：污染环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为；可以提起行政公益诉讼的事项为：生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害的。试点期间的重点，是对生态环境和资源保护领域的案件提起行政公益诉讼。
（二）提起的身份。检察机关以何种身份提起公益诉讼，学术界有多种不同主张，如原告、公诉人、有公益代表人等。[4]试点方案首次以官方文件形式确立检察机关是以公益诉讼人身份，而不是以原告和公诉人等身份，提起民事公益诉讼或者行政公益诉讼。
（三）提起的条件。检察机关提起民事公益诉讼或者行政公益诉讼的前提条件，是在没有适格主体或者适格主体不提起诉讼的情况下，检察机关方能提起民事公益诉讼；在公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系，没有也无法提起行政诉讼的情况下，检察机关方才能提起行政公益诉讼。
（四）前置程序。对于符合范围和条件的案件，检察机关并非直接提起公益诉讼，而需要经历前置程序。检察机关在提起民事公益诉讼之前，应当依法督促或者支持法律规定的机关或有关组织提起民事公益诉讼。相关组织应当在收到督促或者支持起诉意见书后1个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。只有经过诉前程序，法律规定的机关和有关组织没有提起民事公益诉讼，社会公共利益仍处于受侵害状态时，检察机关才可以提起民事公益诉讼；对于行政公益诉讼，检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后1个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。只有在行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察机关才能提起行政公益诉讼。同时，根据试点安排，地方检察院拟决定向法院提起公益诉讼的，应当先行层报最高人民检察院审查批准。
（五）具体要求。无论是提起民事公益诉讼还是行政公益诉讼，检察机关应当有明确的被告、具体的诉讼请求、公共利益受到侵害的初步证据，并应当制作公益诉讼起诉书。检察机关提起公益诉讼，免缴诉讼费用。
上述安排为开启检察公益诉讼创造了基本条件。不过，上述安排只解决了检察公益诉讼的启动问题，即只解决了能否提起、如何提起等前端问题。然而，（检察）公益诉讼作用的发挥，不仅有赖于提起主体、提起程序和提起要求等安排，更需要对（检察）公益诉讼整体运行的构建。事实上，包括检察公益诉讼在内的公益诉讼的运行的关键性问题，是公益诉讼的审理和裁判，这关系到公益诉讼运行的内在机理和功能发挥。传统的民事诉讼和行政诉讼基本是以解决涉及私人权益争议、旨在保护私人权益为目的的诉讼制度，相应的诉讼安排皆围绕着私益保护来设计的。作为有别于私益诉讼的公益诉讼制度，显然打破了传统上以私益争端作为中心的诉讼架构，需要进行相应的诉讼制度的调整，否则难以适应新的发展和变化。同时，即使对于检察公益诉讼的提起，虽有安排，但仍较为原则，现行试点的安排如何落实、如何加以细化和如何处理由此带来的衔接等一系列新问题，恰恰需要试点加以关注和研究。
二、探求检察机关提起公益诉讼的恰当路径
毫无疑问，长期以来，我国民事诉讼和行政诉讼制度是以保护私益为中心建立起来的。新近在理论变迁和诉讼制度转型的影响下，我国民事诉讼和行政诉讼制度开始谋求变化。2012年修订的《民事诉讼法》率先确立了民事公益诉讼，① 向公益诉讼迈出了关键步伐，此后《环境保护法》和《消费者权益保护法》先后把这一规定转化为可操作的实践。虽然2014年修订的《行政诉讼法》并未确立行政公益诉讼，但经过理论界的推动，行政公益诉讼理念得到了广泛认同。此次试点检察机关提起公益诉讼，意味着公益诉讼在我国获得重大进展。可以说，基本解决了我国是否允许公益诉讼制度存在的问题。然而，允许公益诉讼存在带来的更为复杂的情势，是其存在的空间多大、如何启动等问题。检察机关提起公益诉讼的试点，理应对此作出更充分的回应。
（一）公益的界定。对“公益”的准确界定，是发挥公益诉讼的关键要素之一。但“公益”恰恰又是不确定法律概念，要准确界定并不容易。“公共利益通常具有集体性和同类性，但有时也具有分散性特征。”[5]虽然现有立法和检察机关提起公益诉讼试点方案对公益诉讼的范围作出了限定，但只是领域的限定。在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域中如何区分“公益”与“私益”，既关乎检察机关介入的情形，也关系未来公益诉讼的适用情形。因而，梳理不同的情形，能为“公益”界定提供基本标准，是试点实践的重要诉求。
（二）启动权的分配。如果说公益的界定是各国公益诉讼中面临的共同性问题，那么由谁启动则是现阶段带有很强中国性的问题。鉴于公益诉讼刚刚在我国起步，我国立法对公益诉讼的提起主体采取了较为审慎的立场，仅赋予“法律规定的机关和有关组织”主体资格，此次试点探索检察机关提起主体资格，并没有改变既有立法格局。与不少国家赋予公民个人直接提起公益诉讼资格相比，我国目前启动公益诉讼的主体类别较为狭窄。不过，即使如此，在现有公益诉讼格局下，必然面临着公益诉讼启动权在社会组织与检察机关之间的合理配置问题。
总体而言，现有试点设计采用了“民间组织优先”或检察“最终守护”原则。即在没有适格主体或者适格主体不提起诉讼的情况下，检察机关才能享有提起公益诉讼的权力。在适格主体受制于各种缘故而没有或不能提出公益诉讼，检察机关不能坐视公益受损而不顾，必须肩负起提起公益诉讼的最终职责。在此意义上说，检察机关是公益诉讼的“守护神”和“最后堡垒”。客观来看，这一安排符合未来发展方向，也符合检察机关的地位。然而，原则易立，实践中如何操作以及更长远看如何妥当确定检察机关在公益诉讼中的定位，则恰恰是需要解决的。
现阶段我国民间组织存在专业人员少、举证困难、经费不足等情况，导致其在公益诉讼中可能作用有限 。哪些公益诉讼案件更适合民间组织提起、哪些更适合检察机关提起，而在民间组织提起的情况下检察机关如何支持民间组织，皆是需要在实践中加以总结和梳理的，以利于为将来建立合理的公益诉讼制度提供基础。
（三）检察机关启动的时机。现行试点方案确立了检察提起公益诉讼“谦抑审慎”要求或者穷尽其他救济原则，即检察机关在决定提起公益诉讼前，应当首先尝试其他解决途径。由于侵害公益的情形多种多样，需要通过公益诉讼寻求保护的时间要求各不相同，时缓时急，行政机关或者相关主体的反应有快有慢，如何恰当把握启动的时机，既避免反应过度也避免保护公益不及时，十分重要。应当通过试点，积累经验，区分不同情形下的启动时机，并验证1个月回复期设置的合理性和可行性。
三、确立公益诉讼运行的基本规则
现行的试点方案基本是围绕检察机关的工作设计的，只解决了公益诉讼的启动问题，并未触及诉讼本身的运行。公益诉讼的启动十分重要，但公益诉讼的核心仍在于诉讼。公益诉讼类案件应向哪一级法院提起、进入法院之后如何审理、裁判，则是更为关键的问题。遗憾的是，现有研究和规定多聚焦对公益诉讼启动问题，而较少关注公益诉讼运行。除2014年12月8日最高人民法院通过《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”），对环境民事公益诉讼所涉及的诉讼运行作出较系统、明确规定外，公益诉讼运行的基本规则亟待根据实践发展确立。从现有情况观察，下列方面需要加以研究并尽可能予以明晰明确。
（一）级别管辖。公益诉讼或者检察机关提起的公益诉讼，应由哪一级法院管辖更合适和恰当，是值得研究的重要问题。目前把环境民事公益诉讼级别管辖确定在中级以上法院，只有在中级法院认为确有必要时可以在报请高级法院批准后裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层法院审理。该司法解释为解决包括检察公益诉讼的级别管辖提供了重要标准和基础。公益诉讼属于相对复杂的案件类型，涉及面广，影响较大，基层法院案件量压力大，法官素质和审判水平相对低，无论是民事公益诉讼还是行政公益诉讼，不宜由基层法院管辖，也不宜交由基层法院审理。[6]不过，司法解释对级别管辖的规定是否适用于所有公益诉讼案件、是否适用于检察机关提起的公益诉讼案件，以及理论的假设是否适当，都需要公益诉讼实践，特别是检察公益诉讼试点来作出回答。
（二）法院和法官的角色定位。公益诉讼的目的侧重于维护公共利益，以实现公共利益的最大化为根本宗旨，这是公益诉讼区别于传统私益诉讼最本质的特征。对法院和法官而言，包括检察公益诉讼在内的公益诉讼案件进入司法，不只是案件类别的增加，而涉及到司法定位和司法能力的问题。公益诉讼的确立建立在存在一种法院和法官能够认定和维护的可确定的公共利益的假定之上，然而往往为公益诉讼支持者所忽略的一点是，当法院和法官在每个具体的公益诉讼案件中都致力于“认定和维护”某种“可确定的公共利益”时，司法自身的性质和功能就会发生相应的变化。它要求司法更少保守性、更多创新性，换言之，更强调法院和法官的“造法”功能、法院的政策形成功能，公益诉讼对法院的司法能力带来了相当大的冲击和影响。而检察公益诉讼面临的特殊问题是法院和检察机关的关系。根据现有安排，检察机关是以公益诉讼人身份出现在诉讼中，它不同于原告，法院不能把它视为民事诉讼和行政诉讼的原告来看待；它也不同于公诉人，法院不能把它视为刑事诉讼的公诉人来对待。“公益诉讼人”的身份是一种全新的身份，对检察机关而言这一全新的挑战，对法院而言同样如此，二者在检察公益诉讼中的定位以及关系处理，也需要进一步加以研究和探讨。
（三）审理。公益诉讼的运行集中审理和裁判之上，基于私益保护的诉讼模式和运行机制，当作出何种改变以及如何改变，需要深入分析。某种意义上说，审理机制是前述法院和法官定位的具体化。对此问题，即使是司法解释也少有规定。为保证公益诉讼的顺利进行，应发挥赋予法院和法官的诉讼指挥权，充分发挥法官职权在诉讼中的作用，既要加强法官的释明义务，要求法官对当事人进行必要的发问，促使当事人就一切重要的事实作充分的说明和提出证据；也需要加大法官调查证据的力度，赋予法院更多的调查证据的手段，有利于公益诉讼类案件的审理。
（四）裁判。依据试点方案的安排，在民事公益诉讼中，检察机关可以向法院提出要求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等诉讼请求。在行政公益诉讼中，检察机关可以向法院提出撤销或者部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求。自然，法院应当针对这些诉讼请求作出裁判。不过，除此之外，检察机关能否提出其他诉讼请求，以及法院如何裁判，还需要总结经验。在公益诉讼裁判中，值得特别注意的是，法院对公益保护未来的政策形成上应否发挥作用以及如何发挥作用。在私益诉讼模式下，法院的裁判自然应是对过去事实的审理和裁判。然而，为有效保护公共利益，公益诉讼不仅要着眼于纠正已有的违法，补救发生的损失，而且要立足于构建有力的未来保护措施。为了实现这一点，就需要法院和法官有塑造未来的权力，这无疑突破传统的安排，是否需要以及在何种限度允许，都值得深切关注。
（来源：行政管理改革）
参考文献
[1]倪建军,田银辉.陕西省检察院公布检察机关提起公益诉讼试点方案[N].检察日报,2015-10-28(1).
[2]肖建国.民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察[J].中国法学,2007(5).
[3]陈丽玲,诸葛旸.检察机关提起行政公益诉讼之探讨——从现实和法理的角度考察[J].行政法学研究,2005(3).
[4]汤维建.检察机关提起公益诉讼试点相关问题解析[T]中国党政干部论坛,2015(8).
[5]孙谦.设置行政公诉的价值目标与制度构想[J].中国社会科学,2011(1).
[6]刘艺.准确理解和把握 公益、诉讼、试点概念的内涵[N].检察日报,2015-10-23(3).
[7]叶勇飞.论环境民事公益诉讼[J].中国法学,2004(5).
责任编辑：王 静
[基金项目] 中央民族大学自主科研项目“预防化解群体性纠纷法律体系研究”。
[作者简介] 张艳蕊，中央民族大学法学院副教授、硕士生导师。
①修订后的《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”
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