朱莉欣
编者按：从国际关系发展的历史看，占据了技术、能力优势的大国必定会谋求法律上的优势。于是，在北约卓越合作网络防御中心（NATO CCD COE）支持下，《塔林手册》（全称《塔林网络战国际法手册》）历时四年，于2013年完成出版。该手册以“网络空间不需要新规则，现有国际法适用于网络空间”为原则，对网络战适用国际法问题进行了阐释。我们虽然不赞同这种观点，但对其进行国际法法理分析，思考其背后美国网络空间战略的布局，对我国进行网络空间行为规则制定，重塑全球网络空间治理体系具有重要的启示。
编纂《塔林手册》的成员由47位法律学者、法律实务专家和技术专家组成，分别来自于美国、加拿大、德国、英国。其中，总编辑1人，编委会成员5人，法律组主持专家2人，法律专家9人，技术专家2人，观察员5人，同行评议专家13人，项目协调1人，项目经理1人，书记员2人，法律研究人员6人。总编辑施米特系美国海军学院国际法系教授，英国埃克赛特大学国际公法教授，以及北约CCD COE中心高级研究员。专家组中不少成员都来自于北约或各国军方。比如，编委会成员布思比曾任英国皇家空军法律事务部副主任。此外，专家组的5位观察员分别来自美国网络指挥部、红十字国际委员会和北约最高盟军统帅部总部。因此，从发起机构和国际专家组的人员构成以及编纂过程可以推断，《塔林手册》兼有政治、军事和学术多重背景。
《塔林手册》的正文分为“国际网络安全法”和“网络空间武装冲突法”两部分，共有七章95条规则。每一条规则后面都附有大量而丰富的评论。第一部分核心是“诉诸战争权/开战正义”（jus ad bellum），包括了国家和网络空间、使用武力两章17条。第一章是尝试以国家主权为规范基础，通过确定国家主权和网络空间的联系，解决网络空间涉及的管辖和控制、国家责任问题；第二章则主要是从禁止使用武力、自卫的条件和实施两个方面来探讨网络空间使用武力的合法性。第二部分核心是“战时法/交战正义”（jus in bello），即武装冲突法或国际人道法在网络战中的适用。包括了五章78条：武装冲突法一般规定，敌对行为，特定人员、物体和行为，占领，中立。“在武装冲突中实施网络行动应遵守武装冲突法”成为这一部分的基本出发点。这一部分界定了网络战中许多至关重要的法律术语，如网络攻击、民用物体，军事目标、不分皂白的攻击、报复等等，并对相关武装冲突法的规定作了网络空间中的解读。
为进一步解决和平时期国际法在网空的适用问题，国际专家组又着手进行塔林手册2.0版的编著，准备于2016年正式出版。今年4月，其首次向参加塔林手册2.0草案国际咨询会的36国专家公开了五个章节内容，从“主权、应有的注意义务、管辖、国家责任和电信法”方面探讨了和平时期国际法在网络空间的适用问题。手册2.0草案依照法理，从主权适用网络空间的理解出发，大致勾勒出了国际法适用网络空间的轮廓，它意图通过解释和适用和平时期的国际法，建立起有利于西方网络强国的网络空间国家权利义务。
一、塔林手册的国际法法理分析
从两版的塔林手册来看，它们的内容主要建立在以下三方面的国际法法理上：
第一，以主权概念为基础。塔林手册的制定都以“主权”这个现代国际法的基础理论为依据。正是因为国家对网络空间有主权，所以在平时和战时，国家都有权利和义务享有和遵守主权国家的国际法权利义务。当今，主权仍然是国家权力合法的理论来源。历史上主权概念中逐渐形成的国家独立、自主、权力合法、终极权威等内容，使其成为一个随现实而发展并历久不衰的政治法理概念。1648年欧洲的《威斯特伐利亚和约》通常被看作现代主权国家体制发展中的一个里程碑。作为一个国际法文件，合约确定了国际关系中应遵守国家主权原则。二战后，《联合国宪章》第二条明确宣称：本组织系基于各会员国主权平等之原则。为塔林手册所引述的主权核心要素包括：（1）就其国内意义来看：主权代表了国家对内最高的管辖权，是国家权力合法有效的象征；（2）就其国际意义来看：主权的核心思想是国家的独立、自主。例证之一就是1928年“帕尔马斯岛”仲裁裁决对主权的定义已被广为接受：“国家之间的主权意味着独立，对地球某部分行使的独立权即在其中，排除其他任何国家干预，行使国家职权。”随着国际合作的深入发展，以国际法委员会编纂《国家责任条款》为代表，当代国际法对国家主权中的责任也日益清晰，一些国家责任的观点也都体现在了两版的塔林手册中。
第二，以平时法和战争法为分类线索。依据国际法调整的国际关系领域，可以将国际法分为平时国际法和战时国际法。《塔林手册》是战时国际法的适用。战时国际法也称为战争法，或武装冲突法。主要包括两大内容：一是“诉诸武力法”，是指《联合国宪章》中的一个原则和两个例外，以及民族解放运动的武装斗争。一个原则是指《宪章》第2（4）条规定的禁止在国际关系中使用武力或武力威胁原则。两个例外是指《宪章》明文规定的合法使用武力，即自卫权（第51条）和联合国所采取的或授权采取的武力行动（第42条和第53条）。前者是各国单方面诉诸武力，后者是联合国集体安全体制下使用武力。二是“战时法”（也称国际人道法），包括战时国际关系规则：处理交战国之间、交战国与中立国之间的规则；作战行为规则：对交战行为的限制，包括交战人员的法律地位，对和平居民、战俘、战争受难者的保护及对作战手段和方法的限制等。塔林手册2.0草案就是和平时期国际法在网络空间的适用，主要包括：和平时期国际法原则在网络空间的适用、和平时期的空气空间法、外太空法、海洋法、电信法、国家责任法等国际法在网络空间的适用。
第三，广泛引用国际法渊源。两版塔林手册引用的国际法渊源很多，但必须指出的是：手册引用的许多文献或资料并非国际法公认的法律渊源，这使整部手册的权威性和可信性大打折扣。总的说来，手册内容援引的来源包括：①习惯国际法。②国际条约，如日内瓦第一公约，海牙规约。③国际法司法判例，如科孚海峡案（英国诉阿尔巴尼亚）、前南斯拉夫国际刑事法庭迪拉里奇（Delali?）案、德黑兰人质案、《纽伦堡法庭判决书》、米洛舍维奇（Milo?evi?）案决议等。④学术学说，如《空战与导弹战手册》、《红十字国际委员会附加议定书评注》。⑤国内军事法：《美国指挥官手册》、《英国国防部武装冲突法联合勤务手册》、《加拿大军法署署长办公室战役和战术层面武装冲突法》、《德意志联邦共和国国防部武装冲突法中的人道法手册》。⑥其他官方文件，如《白宫网络空间国际战略》等。
二、塔林手册背后的美国网络空间战略布局
通过以上分析可以看出，塔林手册里不仅有国际法，它还有太多的政治意图和军事理论贯穿在内。事实上，它是美国进行网络空间战略布局的重要法律工具。2011年，美国接连抛出了三份网络空间战略文件，其确保美国网络空间的政治、军事、法律绝对优势的战略布局非常清晰。
一是2011年2月15日出台的《国防网络安全战略》，该战略是美军网络司令部成立以来出台的第一份总纲式文件，鲜明提出五大策略以全面推升美军网络战能力。二是同年5月16日美国白宫公布《网络空间国际战略》，为网络空间定规立矩。在这份文件中，美国除了提出基本自由、保护隐私和信息自由流动的基本原则外，还高调宣布“网络攻击就是战争”，并表示：“必要时，美国将会对网络空间中敌对行为做出回应，就像我们回应对我们的国家其他威胁一样。所有国家都拥有自卫权利。为了保卫我们的国家、我们的盟友、我们的合作伙伴和我们的利益，我们保留使用一切必要手段的权利——外交、信息、军事、经济、以及适当的和适用的国际法律。”这一战略也为美国确保政治、军事和法律优势定下基调。三是同年7月1日美国防部推出的《国防部网络空间行动策略》，它为落实《网络空间国际战略》的要求，在国防与军事上做了具体部署。虽然这三份战略性文件着眼点不同，指导对象也各有侧重，但三者的目的是一致的。它们通过规划网络空间的战略，以规则、规范的形式向世界宣示了美国的网络空间规则，并对不符合这些规则的行为从军事和法律上给予网络战形式的劝阻和威慑。
美《网络空间国际战略》宣称，“在网络空间制定国家行为准则并不意味着要重新考量现有的国际法规，更不会使现有的国际准则过时。无论是和平时期的还是战争年代的，那些早己存在的规范国家行为的国际准则同样也适用于网络空间。”这一思想其实早就体现在了2009年开始制定的《塔林手册》中。《塔林手册》一直宣称在适用现行的国际法，是这一战略思想的法律实践。
如今，配合美网络空间战略的军事和法律行动仍在继续，而且联系更加紧密。2014年10月21日，美军公开了其首部《网络空间作战联合条令》。该条令改变了美在网络空间作战没有顶层联合条令的空白，标志着美军基本完成了发动网络战争的所有准备。也就是在同一年，塔林手册2.0版开始着手制定。
2015年4月，美《国防部网络战略》出台，明确提出“同美国国内法和国际法相一致，国防部寻求在和平、危机和冲突时期威慑攻击者和保卫美国利益不受侵害”，要“推动负责任的行为规则以促使全球战略的稳定”。而就在本月，塔林手册2.0版的国际咨询会也同时召开，草案中的重要内容就是要求各国在平时承担起在网络空间的国家责任和应有的注意义务，否则，有关国家有权采取反措施和自卫行动等进行对抗。
这种军事和法律的默契配合，不仅为美国未来网络行动的合法性做实践和道义的准备，而且还发挥了网络战平时的威慑作用。2013年，北约最高长官詹姆斯-斯塔夫里迪斯曾撰写文章称，在未来几十年，网络战的威慑力量将有可能成为代替核威慑的新的国家安全支柱之一。有了两版塔林手册后，平时，美国对威胁其网络优势地位的国家可以通过法律优势，从游戏规则上进行打压，也可以宣称采取合法军事行动来从军事上打压。战时，其网络作战的军事优势又能得到法律优势的支持；这提升了网络战的威慑功能。能读懂两版塔林手册的人员都能从它对网络战详尽的法律分析上感到其军事上的先进性和随之而来的咄咄气势。
三、塔林手册对我国的启示
面对直面而来的网络空间战略威胁，我国必须有所应对。构建起我国的网络空间大战略，有力统筹政治、外交、军事和法律力量和西方大国博弈，肯定是首要的选择。而就面临的网络空间国际法适用而言，我们必须意识到自身国际法研究的弱势地位，要推动国内对的网络空间国际法的研究和国际合作，不仅看到国际法方面的对立，更要看到国际法的沟通功能，并培养起专家力量，并通过对这些国际法研究动向的分析，进行相关国家的战略预判，提升我国的战略预警能力。
1. 以《信息安全国际行为准则》为指针，以实现网络安全战略为方向，建立利于我国的网络空间国际法理论。自2011年第一次提出后，2015年1月，中俄等五国再一次向联合国秘书长提交了经修改了《信息安全国际行为准则》（以下简称《行为准则》）。这一《行为准则》基于维护国际稳定和安全的宗旨，重申与互联网有关的公共政策问题的决策权是各国的主权。“重申各国有责任和权利依法保护本国信息空间及关键信息基础设施免收威胁、干扰和攻击破坏。”并提出弥合数字鸿沟等诉求。《行为准则》体现了广大发展中国家共同利益，也是建立在现有国际法基础上的我们应以此为基础，通过具体探讨该准则在网空的适用，参与引导网络空间国际法规则的建立。这样，我们的理论也有国际的平台和一定的理论连续性。
2. 突出发展中国家的网络安全诉求，同西方网空规则求同存异，推动我国网络主权理论和网络空间规则设想获得更多的认可。我们可在以下方面推动国际共识：无形性是网络空间的一个重要特征，在无形的电磁空间进行数据流动和处理是其不同于其他空间的主要特征功能。因此，网络主权要强调网络空间的数据主权，即为了国家安全和社会安定，需要在尊重信息自由的基础上，依据法律，进行重大数据的控制、保证传输信息的安全，这也是网络主权的重要内容。反对别国打着“对一国发动和平改变”的旗号，干涉他国内政，侵犯他国网络主权。这和我国推动建设合作开放的网络空间政策主张是一致的。而且，我们应积极参与网络空间的国际法学术会议，发挥国际法学的沟通功能，推动网络空间国际法共识的达成，并把我们的不同意见宣传出去，避免不利于我们的规则逐渐形成习惯国际法，或作为权威学术观点被普遍采纳。
3. 汇聚各方力量，研究体现发展中国家利益的网空规则。我国主张的网空规则可争取先为发展中国家所接受，然后再为国际所接受。作为我国网络主张基石的网络主权的概念现在已经被国际所普遍接受，我们在网络空间领域中的理论体系构建和下一步的法律实践行动也应全面展开，即提出网络主权在国际关系的具体实践方面的规则，努力使其成为普遍遵守的网络空间准则，或逐步具有习惯国际法效力，使网络空间国际法理论也能代表广大发展中国家的利益。另一方面，我国网络空间理论的构建和实现，不仅需要我国学者的研究和参与，还需要国际上的广泛参与。在这方面，我们可以积极推动制定联合国主导下的、集体安全机制框架内的网络空间行为规则，也可以借鉴《塔林手册》编纂的经验，学习其从学术观点到官方文件再到国际法律的转变的实践经验：鼓励国内的相关专家积极参与国际交流，寻找国际共识，然后邀请国内外的法律学者以中立的视野，学术交流的形式，共同商讨适于网络主权的国际法规则。即先通过学术研究成果的形式，把现实中已经形成的体现网络主权平等的规则归纳出来，把应有的网络空间规则建立起来，借助外交和学术交流的渠道把它们宣传出去，争取达成共识，并最终获得国际的承认。（来源：中国信息安全）
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