（1国家行政学院，北京 100089；2上海财经大学，上海 200434；3福建农林大学，福建 福州 350002）
［摘要］公益诉讼是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容。基于公益的确定性程度设置公益诉讼原告资格体现了国家治理现代化的内在要求。对不确定型之公益，法律可以参与性和专业性为据，分类配置原告资格；对确定型之公益，开放原告资格更具合理性。同时，公益诉讼原告资格配置制度，都必须以相应的辅助机制和监控机制作为配套，使得公益诉讼能够有序进行。
［关键词］国家治理现代化；公益诉讼；原告资格；类型设置
［中图分类号］D9251 ［文献标识码］A ［文章编号］1008-9314(2015)02-0101-05［收稿日期］2014-11-14
［基金项目］国家行政学院2013年院级重大课题“用法治思维和法治方式履行政府职能研究”（13ZBZD010）；教育部2013年人文社科项目“我国农村股份合作社法律问题研”（13YJA820026）
［作者简介］陈吉利，国家行政学院法学教研部博士生；杨王格格，上海财经大学学生；郑岑琳，福建农林大学学生。
党的十八届三中全会将“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标，为中国改革事业开拓新境。全会公报多次提到国家治理、政府治理、社会治理的概念，反映出国家治理现代化所蕴涵的国家、社会、公民合作共赢善治的思想革命。［1］这意味着：构建包括公众参与在内的合作共治格局是国家治理体系和治理能力现代化的重要内涵。以“全面推进依法治国”为主题的党的十八届四中全会，在全面规划依法治国重大战略的同时，也数次提及公众参与，并细致布局了“公众参与”在立法、执法、司法和守法等诸环节的重要实现方式，进一步凸显了“公众参与”的法治意义。
公益诉讼是借力诉讼轨道整合国家与社会力量以维护公益的方式，对于国家治理体系和能力现代化建设，其意义不可忽视。党的十八届四中全会决议特别提到“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，这是在《民事诉讼法》的修正已经为公益性社会组织铺设公益诉讼法律管道的情况下，对公益诉讼的进一步强化，为构建多种途径、多种形式的公益诉讼提供了法政策上的重要依据。在这样的背景下，本文认为有必要基于国家治理现代化的指导理念，特别是从强化公众参与的角度，重新审视当前的公益诉讼立法，并提出若干建设性意见。
一、当前民事公益诉讼原告资格
立法和理论的反思要实现公众参与的法治化，首先必须构建起完整的法律架构。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民可以按照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务、经济文化事务以及社会事务。”根据本条，公益诉讼原告资格作为人民参与公共事务的方式，须经过法律才能转化，并受法律规范。
不过，公益诉讼进入法律的情形，却可谓“千呼万唤始出来,犹抱琵琶半遮面”。修正后的《民事诉讼法》第55条规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这一条款，是民事诉讼基本法律对公益诉讼的肯认，同时也对其做了一定限制，尤其是原告资格。此后，在《环境保护法》和《消费者保护法》的修正案中，公益诉讼的原告虽然没有直接点明，但相对严格的资格条件实际已经划定明确范围。不仅如此，目前我国立法对公益诉讼原告资格的规定，更采取了一种相对概括而又简单的方式，而没有根据公益案件的各种情况对原告资格进行类型化的设置。
对比国外立法例，法律对公益诉讼原告资格的规定，呈现出松弛有度、多元设置的特点。最开放的如美国《清洁空气法》，规定了任何人都可以以自己的名义对包括美国政府、行政机关、公司企业、各类社会组织以及个人按照该法的规定提起诉讼，这就是著名的公民诉讼条款。同时，一些国家针对诉讼案件对原告资格做多元类型设置。例如在英国，除了检察长代表公众提起诉讼以倡导公共利益外，英国环境污染法规定，对于公害，任何人都可提起诉讼，而某些组织经检察长同意可以提起环境公共卫生群体诉讼；某些机构(如英国的平等委员会)和某些公职人员(如公平交易局局长)被赋予特别诉权，以维护社会公共利益。在德国，防止不正当竞争法、专利法、商标法等民事经济法律都规定了有关公益团体，如消费者保护团体，促进工商业利益团体等，可以提起团体诉讼。澳大利亚通过立法和司法判例确立了行政公益诉讼原告主要有总检察长、个人和利益团体三类，不同类型的原告有不同的资格条件。［2］
对公益诉讼原告资格进行某种限制，也习见于域内外的理论和实践。关键问题是这种限制基于什么样的理由、采取什么样的方式？我国当前立法之所以采取了非常严格的限制方式，其主要担心是原告资格的放开会导致滥诉，将使得法院不堪重负；还有人担心目前公民提起公益诉讼时炒作成分较多，因而可能会影响社会稳定。［3］显然，这种观点仅是对公益诉讼总体而非分析性的评论，这与民诉法关于原告资格的概括规定十分切合。稍作推敲，不难发现，这一评论的基础在于对“公益”的认识，认为公益具有内容的不确定性和主体的广泛性，使得公益诉讼原告资格呈现出开放结构，从而存有滥诉和烂诉之风险。更有观点直接指出，当下以两造对抗、法规出发为基本特征的诉讼体制在根本上无法实现公益。［4］
不过，这种观点实犯了“概念混淆”的逻辑错误。因为公益诉讼之“公益”并非不确定概念之“公益”，前者仅旨在描述诉讼请求之公益性，而非公益之不确定性。作为公益诉讼之公益在诉讼中是否确定，则视法律规定和个案而定。首先，法律之公益，须具法律形式，“唯有用法律形式表现出来的国家目的，才属于公共利益。”［5］公益转换为法规范，并非仅具不确定性概念一途，事实上公益可以体现为确定性程度不一的多种规范形式。具体而言，“公益”可以展现为两种类型：一是有待价值补充的不确定公益概念；二是明确的、较为细目的公益事业和利益，体现为确定概念和规则。其次，在实践层面，“公益”也可呈现出共识程度不一的样态。事实上，一部分公益，公众已经对其有广泛认同；即使那些看起来不那么确定的公益，通过沟通程序，也能达成相当共识，变得确定。职是之故，单纯以公益之不确定性来否认或限制公益诉讼，其立论难免偏颇。
虽然如此，限制论主张还是切中了公益诉讼的最大隐忧，即当下诉讼体制与开放性的公益之实现间存有某种功能性障碍。对此，即使主张扩大公益诉讼原告资格的观点也并不否认。反向推之，限制论者，至少理论上并不否认非开放性的公益在现行诉讼体制的实现可能性，尽管他们可能并不承认或尚未意识到非开放性公益的存在。而扩大论者，亦不否认采取特殊诉讼机制的做法。可见，关于公益之实现，各方虽有争议，但仍有共识：公益诉讼应据公益之开放程度及其类型，各采功能最适之实现机制。
这一共识正切合当下“治理”的内在要求。在我国的政治文献中，“治理”一词时有出现，但并未被严格界定，也难以将“国家治理体系和能力现代化”完全定位在西方的“治理理论”上。［6］尽管如此，强调多元主体、多样机制在法治轨道上的功能区分和协同治理，仍然构成了“国家治理体系和能力现代化”的重要内涵。公益诉讼本身，是民间力量和国家司法权的合作，是“治理”思维的绝佳体现。因此，基于根据公益之特质及实现要求，有针对性设计公益诉讼机制，正符合“国家治理体系和能力现代化”的要求。
公益诉讼原告资格，与传统原告资格所根据的权利保护观念截然不同，其实质是法律甄选适当的公益维护者的机制安排。综合前述治理逻辑和公益确定性的讨论，对原告资格进行分类设置，就构成公益诉讼原告制度设计的不二法门。对此，基本思路是：聚焦于公益的确定性程度，分析其公益实现机制及诉讼实施主体的要求，进而确定恰当的原告资格条件。
二、不确定型公益的诉讼原告资格的类型配置
（一）不确定型公益之诉讼实现困境
以不确定概念存在之公益，在诉讼个案中必须变得确定。不过，多数人承认，依事实与价值二分之基本立场，属于人类精神世界的价值判断问题，无法通过“客观标准”来实现涵义的确定性。这一结论同样适用于以法律为据的法官对于公益的裁断。随着法律解释学向实践哲学的转向，人们主张价值判断的正确性应当基于主体与主体之间（主体间性）的制度化的对话、协商达成的“价值共识”。［7］现代社会利益格局多元化、开放性和内在冲突性，使得协商和对话的程序，虽然不能保证公益主张的始终一致，但至少具有接近共识的比较优势，成为认定公益的重要途径。
不过，法院本非协商机关，司法程序与协商程序亦存在不小的区隔。一般而言，达致公益共识的程序，需具备一系列条件。首先，公共利益的代表人与代言人必须合法公正，其表达的公益主张内容须具真实性、必要性和正当性。为此，需设置相应的保障性机构和制度。其次，当私人权益受到不利影响时，能以正当程序以保障权益；第三，对公共利益的不同代表主体之间发生围绕公共利益的纠纷，也必须存在程序化解决机制。［8］在这一过程，既有个体或局部利益与公共利益冲突与融合，也有不同公共利益的竞争和协调，形成了复杂多元的多中心结构。［9］
然而，美国学者富勒在其《司法之限度与性质》中指出，多中心主义的问题是不能通过司法加以解决的。理由有三：首先，以司法的形式解决多中心的问题会带来失败，因为判决后果之回归影响导致判决之不可行；其次，裁判者将无视司法的特征，运用各种各样的其他方法，比如说庭审之外的会议，征求本案件当事人以外的人的意见，对未经法庭质证的事实的猜测等等来实现对中心主义问题的解决；最后，裁判者不是把程序运用于相关问题，而是试图重新表述相关问题从而使得它们看起来能够通过司法程序加以解决，也就是裁判者只是对多中心问题的解决提供了一种司法形式的包装而已。［10］对此，意大利学者卡佩莱蒂亦曾感叹：“现代社会的复杂性越来越频繁地导致这样的情形，即一项单独的人类行动可能对许多人有益或有害，这导致仅仅作为双方当事人之事的传统诉讼体制完全不适当。”［11］
（二）以专业性和参与性为标准，配置不确定型公益之诉讼原告资格
要避免《民事诉讼法》第55条公益诉讼条款成为跛脚条款，就必须设计出在既有的司法结构和思维逻辑内展开不确定型公益诉讼的可行途径。解决这一问题的核心，是在当下的诉讼框架中融合民主商谈精神的“程序准则”以及法律适用者必须遵循的“思维准则”，［12］一种可能的思路是：从程序转向主体。换言之，通过选择适宜的原告，即赋予那些以协商为主要决策程序的主体以原告资格。这样一来，在具体个案中，公益证成所依赖的协商在诉讼之前就已经大体完成，进入司法程序的原告的公益诉求，已经具有相当的正当性和确定性，无需再由法官大费周折。如此，通过起诉和受理，协商程序与对抗程序就无缝联接起来了。当然，司法仍应以合法性为基准，审查其决策程序和内容，察其程序是否符合通行之协商原则，看其内容是否有对既定权益的侵害，是否合乎比例原则及平等原则等。
适宜的原告应当是具备公益证成功能的主体。现代社会，通过协商而展开的公益论证过程，需要具备两个条件，一是适度开放的参与，二是参与者的必要知识，前者提升公益证成的正当性，后者强化利益整合的实效性。需注意的是，由于公益本身的多元类型及公益案件的千差万别，这两个条件的满足程度也随之呈现多样差异。据此，若以专业性和参与性为维度，公益论证所需资格要求，大致可以分成如下四类。
1低专业性，低参与性类型，指向这样的公益案件：任何具有正常理性的普通公民，都持有基本相同的立场。在《民事诉讼法》修正之前，我国司法实践中就已经出现了诸如消费者知情案、三毛钱入厕案、火车上购物“发票”案、银联卡跨行查询收费案等等，对这些案件，每一个公民出于素朴的良知和常识，都知晓其中的危害性和违法性，能够通过自身，或借助律师，诉诸司法。此类案件，原告资格应具相当的开放性，甚至应纳入公民个体。
2低专业性，高参与性类型，指向这样的公益案件：对公益的论证、判断并不需要非常高度的专业知识，百姓的常识常理足以应付；但是，公众对公益究竟为何，特别是个案如何处理才符合公益的主张却并不相同，甚至相互冲突。例如，面对垃圾围城，设置垃圾焚烧站都能够获得公众认同，但是垃圾焚烧站建在何处，意见往往聚讼纷纭。此类案件，推行公益诉讼的难度在于找寻到一个能够容纳多元冲突的利益群体的非政府组织。在英国，鉴于性别之间的合理差别与歧视之间的边界极具争议性，法律赋予具有较广代表性并须向国会负责的平等及人权委员会诉权，以妥善平衡纠纷各方的利益。
3高专业性，低参与性类型，指向这样的公益案件：对公益的论证、判断需要一定的专业知识，公众的常识常理不足应付。另一方面，基于专业的公益论证结论，具有高度的趋同性，不存在严重的争议和冲突。一些较具专业性的反垄断、金融领域的案件即为适例。对此类案件，原告资格仅赋予给那些具有相应专业背景的公益组织，符合公益保护的主旨。
4高专业性，高参与性类型，指向这样的公益案件：对公益的论证、判断需要非常专业的知识，但是，专业观点严重分歧，并由此带来公众意见的激烈冲突。当前的核电安全、转基因食品安全等议题即为适例。此类案件，涉及高度的专业争议和政治争议，而司法所缺乏的，正是解决这双重分歧的能力和权威，因此，很难将此类案件引入诉讼途径。
概言之，“关键并不在于公共利益的不确定性，而在于谁来主张公共利益。”［13］对原告资格的设置做类型化的思考，或开放，或控制，适应不同公益类型和案件情境的需要，助推公益诉讼的良性运行，也是立法和司法“有所为有所不为”的职责所在。
三、确定型公益的诉讼原告资格应具开放性
在本质上，“公益”不可定义，但在较为细部的领域，经由立法程序，存在着通过类型化甚至规则化加以明确或部分明确的可能性。比如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条将《宪法》第13条第3款和《物权法》第42条第1款规定的作为征收条件的“公共利益”类型化为“国防外交”、“基础设施建设”、“公用事业需要”、“保障性安居工程建设需要”和“旧城区改建的需要”五种情形，实现了对“公共利益”这一高度抽象的不确定法律概念的价值填充。日本《土地征用法》第3条列举了35项符合公共利益的内容, 涉及道路建设、公共运输、社会福利、公共教育等诸多方面, 其内容之详尽, 令人叹为观止。
在这种情景下，公益的诉讼实现就可能呈现出截然不同的图景。首先，在法律适用的技术层面，由于公益在规范上已经转换为确定的法律概念和规则，因此，公益的实现就转换为规则的实现。此时，“三段论”式形式逻辑虽然仍有不足，但通过事实举证、规范与事实对照、涵摄及法律论证，总体上可以保证得出合乎法律的结论。其次，对于公益，人们依然会有不同的，甚至冲突的主张，但此时，观念间的紧张关系已经转化为法律解释或者规范冲突问题。法官可以在实定法的界限内，通过法律解释方法，或者利用上位优于下位、新法优于旧法和特别优于一般等冲突规则加以解决。例如，若地方政府以《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条明确列举的五种情形之外的所谓“公共利益”为由进行拆迁的，法院就可以“明示之一即为排除其他”的解释规则或者“上位法保留”等理由否定其合法性。再次，在诉讼结构上，由于诉讼的关键争点是争议行为究竟违反还是符合公益条款的法律涵摄问题，因此可以将诉讼各方分列为主张违法的原告与辩称合法的被告两方，即使人数众多，也可以借助团体诉讼机制，从而避免司法陷入多中心的困境。
此类公益诉讼案件的主要障碍是，囿于不告不理原则和当事人主义原则，诉讼程序的启动和推行，必须要有原告的及时起诉，并承担相应的证明责任。只要有人提起了公益诉讼，并能够承担必要的举证责任，法官履责中碰到的法律问题就不会引起太大的争论。
开放原告资格并不必然导致烂诉或滥诉。首先，考虑到诉讼的公益性和专业性，法律完全可以采纳辅助机制或监控手段。例如，对一些环境污染、食品安全等领域的案件，技术和取证是诉讼中的突出难题，法律对此可规定强制律师制度或专家辅助制度，必要时法官还可依职权调取证据；甚至采取举证责任倒置。其次，有些案件，如果起诉者即使借助法院，也暂时无法获得足够的证据难以胜诉时，法官也可以通过驳回起诉、驳回诉讼请求等裁判类型，对案件不做实体评价，使得某些公益不会因为不谨慎的诉讼行为失去保护的机会；第三，对于同一主体的重复起诉，或者其他主体基于同一事实起诉的，可以借用实质性证据增加规则，对案件作出驳回起诉的裁定；第四，确立多重适格的原告诉权行使的顺序；第五，限制原被告之间的和解。一言概之，制度化的开放总好过全然否定。
四、结语
国家治理体系和能力现代化的重要意义，在于建立一个开放有序的治理结构，激发并提升各方治理能力。公益诉讼机制的设计应当着力体现上述原则。鉴于公益类型的多元性，通过细致审慎的规范设计和机制安排，以使得公益诉讼在可能空间中得以有效释放；另一方面，面对制度难以克服的障碍，通过立法和司法，适当降低期望，规范失当行为，以免事与愿违，这既符合国家治理体系和能力现代化的要求，也是法治思维和法治方式的重要体现。
［参考文献］
［1］江必新推进国家治理体系和治理能力现代化［N］光明日报.2013-11-15
［2］朱应平澳大利亚行政公益诉讼原告资格探析［J］行政法学研究，2012,(3)
［3］全国人大法律委员会，全国人大常委会法工委办公室十一届全国人大常委会第二十六次会议审议《民事诉讼法修正案草案的意见》［R］法制工作简报，2012(60)
［4］廖中洪对我国《民诉法》确立公益诉讼制度的质疑［J］法学评论，2012,(1)
［5］［德］伯恩·魏德士法理学［M］丁小春(译)法律出版社，2003119
［6］褚松燕国家治理体系现代化［J］行政管理改革，2014,(9)
［7］ David M Rasmussen Jurisprudence and Validity Cardozo Law Review 1996(17)：1059-1077
［8］杨寅公共利益的程序主义考量［J］法学，2004，(10)
［9］Owen FissThe Law as it could be New York University Press，2003，pp18-19
［10］ Lon Fuller The Forms and Limits of Adjudication Harvard Law Review ，1978(401):92-120
［11］［意］卡佩莱蒂比较法视野中的司法程序［M］徐昕，王奕(译)清华大学出版社，2005372
［12］余军“公共利益”的论证方法探析［J］当代法学，2012,(4)
［13］胡锦光，王锴论我国宪法中“公共利益”的界定［J］中国法学，2005,( 1)
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