蓝向东 侯隆哲
（1中国政法大学，北京 100088;2中国人民大学，北京 100872）
［摘要］犯罪构成要件的行政从属性是指立法者将犯罪构成要件中的部分内容授权给行政权加以填补，只有通过行政法或行政机关的行政行为才能确定行为人是否该当构成要件。应当采取必要的司法和立法措施以防止行政从属性对刑法罪刑法定原则和刑法明确性原则带来的挑战：一是加强刑事立法中授权行政法规的明确性，严格限制对部门规章的授权；二是在构成要件从属于具体行政行为时，法院除了应对行政行为进行形式审查，还应当对行政行为的合法性及合理性进行审查。
［关键词］环境犯罪; 犯罪构成要件行政从属性; 罪刑法定原则; 刑法明确性原则
［中图分类号］D9121［文献标识码］A［文章编号］1008-9314(2015)02-0096-05［收稿日期］2015-02-24
［作者简介］蓝向东，北京市东城区人民检察院检察长，中国政法大学博士生；侯隆哲，中国人民大学博士生。
“环境保护的刑法干预”面临的难题不在刑法本身，而是源于环境治理的专业性和复杂性。行政从属性这一规范特征是环境治理的专业性在刑事法体系中的具体体现：《刑法》将“破坏环境资源保护罪”专章规定于分则第六章第六节，在犯罪构成要件的规定中大量使用空白罪状这一立法手段，同时出现行政许可这种具体行政行为用以补充构成要件内容。本文所关注的正是这一环境刑法所具有的特殊属性，并在此基础上探究如何应对行政从属性可能存在的对于刑法基本原则的威胁和挑战。
一、基础概念争议之梳理与辨析
（一）行政从属性概念之革新
行政从属性的概念由德国刑法学者首先提出，行政法学者则称行政法为民法与刑法的前提条件（Vorgabe），而两者的概念与内涵起初是相同的，现有行政行为之规定后，方产生刑法或民法的行为，刑法上的制裁与民事行为之成立与否，需赖行政行为之补充。［1］行政从属性概念雏形的提出者关于民法、行政法与行政法的关系的看法我们并不赞同，但是可以窥见的是，行政从属性概念产生伊始，就伴随行政行为做刑事制裁的补充——这一显著特征。因此，行政从属性确为此类行政犯罪提供了新的观察视角。
此后，我国台湾地区学者郑昆山对于行政从属性概念的探讨沿袭德国学者，并首先将这一概念介绍到国内。他引进德国理论界在第二次环境犯罪防治法中确立的原则，并且使用“环境刑法之行政从属性”概念，认为行政从属性是指依据环境刑法条文规定，其可罚性取决于环境行政法或给予该法所发布之行政处分而言。［2］学者讨论台湾地区立法背景下的构成要件行政从属性时提出，构成要件行政从属性这一难题产生，主要导因于环境犯罪的法规指示和空白构成要件类型。［3］按照这种逻辑，行政机关的许可和行政法规所确立标准，往往是排除危害环境行为的正当措施，环境破坏行为的不法内涵因而受行政机关或行政法、行政法规的牵制。因此就我国台湾地区刑法而言，构成要件合致性往往全部或部分决定于是否符合行政及行政法规法上的要求。我们倾向将“刑法的行政从属性”概念纠正为“犯罪构成要件的行政从属性”，并在本文中采以下定义：犯罪构成要件行政从属性，就是指立法者将犯罪构成要件中的部分内容授权给行政权加以填补，只有通过行政法或行政机关的行政行为补充才能确定行为人是否该当构成要件。
（二）行政从属性分类标准之重塑
1以从属程度为分类标准
按照这种分类标准可以将行政从属性分为“绝对从属”与“相对从属”。所谓绝对从属，是指犯罪构成要件的该当完全取决于行政机关的判断，因此法院无权具体判断构成要件。这一立法模式的目的在于确保行政机关对于想要达成的行政目的拥有极强的规制力，确保行政机关的管制和监控；相对从属的从属程度较低，行政法和行政机关的行为只作为法院审查构成要件是否该当的一部分，我国环境刑法的大部分规定都是这种类型。除此此外，理论上还有完全独立于行政法与行政权的规范类型。［4］事实上一些学者认为我国存在散落在刑法典之中以其他目的设立而与环境相关的刑法规定，例如《刑法》115条投放危险物质罪就属于这一类型。
2德国学说分类标准
此种分类将构成要件的行政从属性分为概念上的从属、法规指示以及空白刑法。［5］其中概念从属指犯罪构成要件中某一个要件之用于或概念，例如《刑法》第338条规定的“有毒物质”、“放射性物质”、“废物”等概念，需要借助单行法或行政法规中对于这些概念的界定作为法院的审判依据。概念的从属还可能分为不同情况：补充构成要件的法规为环境保护单行法或者补充法规为行政规章。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2013《解释》”）实际上是肯定了这种《刑法》第338条所具备的“概念上的从属”。
行政从属性中的法规指示是指，犯罪构成要件以违背行政法上的义务为前提，与刑法法条中明确规定需以其他行政法的规定参照适用，是一种经济、效率的立法模式。［6］我国刑法典中环境刑法规范并不存在这种明确的法规指示，而多见“违反国家规定……”等空白构成要件模式。
3以从属于何种行政行为分类标准
此为笔者所提倡的分类标准，按照刑法委任补充构成要件内容的是抽象行政行为抑或具体行政行为而区分。这样分类的意义在于，将德国理论中“概念上的从属”这一有效的分类方式消解于依照行政行为不同的分类方法，同时由于概念从属于行政法的情形中，即构成要件从属于单行环境保护法时，由于这些单行法律同样是通过全国人大常委会通过并实施，法院在审理刑事案件时应当援引适用，这是法秩序统一性原则的逻辑必然，因此并不存在影响法院独立审判的疑虑。同时以从属于不同行政行为进行分类，有助于判断并应对各种行政从属类型可能存在的对于刑法明确性原则的威胁，抑或行政权对于刑事裁判的可能影响。
构成要件从属于抽象行政行为是以行政法规、部门规章为构成要件要素的情形。这种情形在我国环境刑法的规定中最为常见，具体表现为“违反国家规定”的罪状描述方式。构成要件从属于具体行政行为的情形也分为以行政处罚为构成要件要素、以行政许可为构成要件要素两种情形。第一种情形是指行政机关就具体事件，对于行为人所谓之行为决定。如行为人排放污水或排放废气污染空气，行政机关做出停业整顿或停止排污行为等行政处罚，而行为人拒不停工或拒不执行，当追究行为人的刑事责任。
（三）环境犯罪构成要件行政从属性之特征
在上述基本概念的基础上，环境犯罪的构成要件行政从属性是指：立法者将污染环境犯罪、破坏自然资源犯罪构成要件中的部分内容交由主管环境保护的行政机关加以填补，只有通过环境行政机关的行政行为才能确定行为人是否该当构成要件。
一方面，行政从属性作为一种立法现象和规范特征，在规定环境犯罪的刑法规范当中普遍存在。在此意义上，环境犯罪构成要件的行政从属性所显露的特征如同规定其他行政犯罪的规范一样具有普遍性。由于环境管理、环境污染控制领域所要求的高度专业性，犯罪构成要件描述和规定的绝对明确化难以实现；行政权的功能以效率为第一位阶价值追求，而刑法的立法过程严密，制定周期相对较长，这一根本矛盾是行政从属性出现于环境刑法乃至所有行政刑法当中的原因所在。然而，伴随现代国家政府角色的悄然转变，“大政府”不仅导致行政权的扩张和行政自由裁量权的增长，行政与法的关系也发生巨变——更为迅速、有效、合法的行政干预成为了现代公民的重要诉求。［7］而环境污染的防控则最为直接地体现了这一要求，因此，环境犯罪构成要件的行政从属性是为了增加环境刑法的适时性，尽可能保持刑法稳定性的同时又应对环境污染问题的发生和快速变化。
另一方面，环境犯罪构成要件的行政从属性体现出其相对独特的特征：（1）就从属的行政行为而言，多从属于抽象行政行为。由于环境刑法中大量存在空白罪状以及法规指示的立法现象，以及刑法规范中的“概念从属”，构成要件的该当多交于环境行政机关做出的环境行政法规乃至部门规章，这也是行政从属性最容易冲击刑法明确性原则的领域；（2）就从属程度而言，多属于相对从属。无论从台湾地区的附属刑法立法模式进行逻辑推导，还是考察我国刑法中针对环境犯罪的规定，行政机关所承担的往往只是对于构成要件的部分补充，刑法本身并没有将犯罪的决定权完全授权行政机关，仍保留对构成要件内容的独立描述，刑法才是法官审查的主体规范，行政法与抽象行政行为仅仅是帮助判断概念内涵的一种手段。因此，不存在绝对从属于行政法或行政行为的情形。2013《解释》以司法解释的形式明确了《刑法》第338条“环境污染罪”中“严重环境污染”的14项认定标准，并且表明立场：污染环境罪构成要件的范围与具体内容必须借助行政机关做出的行政处罚（《解释》第1条第5项）与颁布规章（《解释》第10条）的内容才得以确定。也就是说，仅“严重污染环境”这一构成要件要素具有借助行政行为进行判断的空间。
二、行政从属性的实在法基础
（一）环境法的公法色彩及行政法属性
行政从属性本是法秩序统一性原则之下讨论的教义学概念，若将其作为环境刑法的规范特征加以讨论，认定环境刑法具有行政刑法之一般属性乃是首要的逻辑前提。对于《大气污染防治法》《固体废物环境污染防治法》等单行环境法而言，由于其调整对象、规范目的与行政法一致，调整方法也无外乎基于行政法所确立的行政管理方面的行政法律关系调整方法。此外，尽管目前环境法学界和刑法学界对于“环境权”和环境刑法保护法益是否为独立法益尚存在争议，但以我国目前的环境法立法内容来看，环境法保护的利益具有公共性和普遍性，众多单行环境法所适用的基本原则是强制性的公法原则而非平等自愿的私法原则。综上所述，完全可以认为此类环境单行法具有行政法属性，归于行政法的范畴。因此，作为我国环境单行法保障法的环境刑法规范，完全可以归于“行政刑法”范畴之内，并对于行政刑法的相关理论加以探讨。
（二）行政从属性之本质：超越环境附属刑法之立法形式
在德国以及台湾地区附属刑法中讨论犯罪构成要件的行政从属性显然更为“自然”，由于这类附属刑法往往是指行政法、经济法等其他部门法中直接规定的刑事责任条款，并且大量存在空白构成要件，立法者往往通过对该法其他条款的规定就可以明确空白构成要件的补充内容。我国台湾地区《山坡地保育利用条例》第34条规定：“违反第十条规定者，处六月以上五年以下有期徒刑，得并科新台币六十万元以下罚金。前项情形致酿成灾害者，加重其刑至二分之一；因而致人于死者，处五年以上十二年以下尤其徒刑，得并科新台币八十万以下罚金。因过失犯第一项之罪致酿成灾害者，处……”该法第35条［8］以及我国台湾地区《水土保持法》第32条，［9］《水污染防治法》第34-39条，《空气污染防治法》第46-50条，《废弃物清理法》第45-48条等，均在单行法律中规定了具体的构成要件和刑罚的内容，都是典型的附属于环境法规的刑事法律规范。
问题在于，如果不存在真正意义上的附属刑法，那么犯罪构成要件“行政从属性”于我国的实在法基础是否存在？答案仍是肯定的。行政从属性的本质在于：“法律确认”作为社会关系的“第一次调整”，主要通过民商法、行政法（包括经济法在内的广义行政法概念）建立调整性法律关系，形成具体的调整性法律秩序。刑法是救济性、相对独立的第二保护性规则。［10］因此，我国《刑法》第338条、第339条中“违反国家规定”、“未经国务院有关部门许可”等情形同附属刑法中“违反本法前项条款规定者……”不存在本质差别。就我国的情况而言，针对环境刑法与单行环境法、环境行政法规的关系，我国《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此可见，《刑法》之外的法律、行政法规是刑事审判应当援用的正式依据，刑法与环境单行法、环境法授权制定的行政法规应当作为整体适用于刑事审判。至于是否存在“从属于部门规章”的情形，新出台的“2013《解释》”也通过对《固废法》《国家废物名录》内容的提示做出了认可。
三、应对行政从属性之司法建议与制度设计
（一）法益判断：由行政从属性切入环境犯罪本质的认定
如果将确认调整性法律关系——或者说规定犯罪的危害本质及违法本质的规定称作“前置法”，那么前置法中的调整性规则即是犯罪本质认定的核心。［11］而构成要件的行政从属性正是切入这一核心的钥匙。
由于规定环境犯罪的“环境刑法”条文中行政从属性的存在，使得我们应当在认定环境犯罪时，首先应当通过对不同犯罪构成要件所从属的不同“前置法”规范来明确不同犯罪的违法本质，并在此阶段完成对侵害不同法益之犯罪的区分。在我国刑法之中，狭义的环境污染罪客体是“国家的环境保护管理秩序”；同样可以解释《刑法》第337条“妨害动植物防疫、检疫罪”并未列入《刑法》第六章第六节“破坏环境资源保护罪”的原因。我国台湾地区近年来的立法模式和司法实务同样显示了这种趋势，随着2001年《废弃物清理法》的出台，《山坡地保育利用条例》《水污染防治法》《水土保持法》等一系列环境单行法建立台湾地区环境附属刑法体系，台湾地区《刑法》第190条、第190条之一的适用逐年减少，［12］显示出台湾地区刑法对于环境刑法的保护目的从“公共安全”分离的趋势和立场。
（二）立场坚守：严格限制对于规章的授权
环境刑法构成要件从属于其他部门法、环境保护单行法时并不存在违反或威胁罪刑法定原则的可能，因为法院独立审判所依据的法律应当是整个法律体系——这是法秩序统一性原则的基本要求。无论是《水污染防治法》还是《固体废物环境污染防治法》，均为由人大常委会通过立法程序制定的法律，在适用时完全可以作为补充环境犯罪构成要件的法律规范。因此，法律适用需要注意的是从属于部门规章的环境刑法规范。以《刑法》第338条为例，当该条适用于固体废物污染行为时，在由《固体废物污染防治法》补充解释第338条构成要件时，《固废法》第88条第1款第4项将“危险废物”的内容授权《国家危险废物名录》以及“危险废物鉴别标准”等行政规范补充。《名录》和相关鉴别标准的效力位阶属于部门规章，虽然此时立法者的授权尚在立法权的范围内，但是部门规章在制定过程、审查的严格程度上都不及法律，如果在对于公民权利具有重大影响的刑事审判中适用这类规章时，需要更强力的保障措施来保证公民权利不受侵扰或威胁。因此，立法机关在将补充构成要件内容授权部门规章时，首先应当加强授权的明确性。立法机关应当在立法中明确说明授权的目的、内容及其范围，并且应当在同一部法律中尽可能详尽地明示。其明确性应当达到让公民可以预见到部门规章发生变化时，行政法的内容、乃至刑法的构成要件内容会发生怎样的变化。我国2013年《解释》实际上就是采取了这样的态度，在司法解释中对部门规章的引用做出了明确的规定，借以引导民众对于补充构成要件的《固体废物名录》、国家危险物质检测标准等部门规章内容进一步了解。
此外，台湾地区学者提出的“强制听证程序”是保障授权明确性的一项可借鉴的措施。所谓强制听证程序，是指立法者必须强制要求行政机关透过举行“听证程序”，并且仅以听证程序的结论作为指定法规命令的根据。［13］通过这种程序，可以使最初指定法律的立法者和被授权的、具有足够行政资源的行政机关对构成要件的内涵和从属关系进行确认，立法者在此过程中对立法目的进行明确，同时行政机关在专业的概念界分上给予辅助，在听证过程中告知人民立法技术尚无法完全明确的构成要件内容。同时，人民可以在此过程中表达意见，使人民对于专业领域法规、规章以及刑法的授权获得更加清楚的认识，提升自身对于刑法所禁止行为的预见程度。
（三）行刑衔接：重构刑事案件中具体行政行为的审查流程
《刑法》第339条规定的“未经国务院有关主管部门许可”是环境犯罪构成要件从属于行政许可的情形。在刑事审判中，法院完全可以依据《行政许可法》和行政程序法对行政机关做出的行政许可做出合法性审查，如果发现做出或不做出行政许可的行为违法，那么可以认定行为不符合该罪规定的构成要件。这里的“合法性”审查应当比我国《刑事诉讼法》及相关司法解释对于使用生效裁判作为证据的规定更加严格，要判断行政机关的行为是否合乎行政程序的相关规定。
构成要件中的具体行政行为的存在有着使得构成要件“具体化”的功能。为了这一功能的实现，法院在审理刑事案件时应当检验行政行为的合理性和适当性。首先，行政案件中的当事人争执的是行政处罚是否有效的原因，是否合法有效的存在。然而在法院审判的刑事案件中，当事人抗辩的焦点在于该行政处罚是否恰当地遵循立法者的要求而行使了自身的职能，也就是说，当事人可以就事实本身进行抗辩，而并非以行政行为合法就当然作为对自身不利的刑事证据。又因为立法者在《刑法》第339条这样的条文中设定了行政行为补充构成要件的功能，那么法院在刑事审判中就应当可以对行政行为的合理性进行审查。
行政行为补充构成要件的功能在于刑法保护的某些社会关系在证明上存在难度，某些构成要件过于抽象，因此立法者在构成要件中加入行政许可、行政处罚这样的行政行为要素，借用行政机构专业、广泛的资源，确认社会关系确实受到了破坏。行政机关在行政处罚和做出行政许可的过程中实际上是帮助行为人明确刑法所保护的社会关系，使可能不了解自己正在为刑法所不允许的行为时了解自己的行为符合了犯罪构成要件。再以《刑法》第339条为例，由于刑法明确性原则设定的“通过刑法条文使行为人预见到自己行为是否被准许”［14］这一标准，且由于环境犯罪构成要件的专业性和复杂性不易由行为人直接感知并掌握，那么行政许可的过程就是行政机关利用行政资源对于行为人该为何种行为、禁止从事何种活动、何种活动造成严重后果可能违反刑法等事项进行的告知。因此，法院对行政处罚行为进行适当性审查，其实就是检验行为人的行为是否对刑法保护的社会关系造成了实质侵害。也就是说，仅仅因为行政许可未做出就认为构成要件该当是不够的，必须对行为未获得行政许可或未做出行政许可的原因进行实质审查。
因此，法院在审查从属于行政行为构成要件是否该当时，可以遵循以下审查流程：审查从属于行政处罚的构成要件时，（1）法院应当确认行政处罚在行为人行为时存在并且有效；（2）法院应当确认行政权主体做出该行政处罚时是否有效或者可撤销；（3）法院应当确认行政权主体做出该行政处罚时的适当性。审查从属于行政许可的构成要件时应当注意：（1）法院应当确认当时人是否提出申请；（2）法院应当确认当事人申请行政许可未被准许的理由是否合法；（3）法院应当审查当事人的申请未被批准的理由是否合理。当这些要素都被确认之后，行政处罚或行政许可的内容才能“视为”构成要件的内容。相反的，如果这些要素不能被确认，该行为并不符合这一环境犯罪的构成要件。
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