张卿：设论行政诉讼制度的完善——从法经济学角度分析

［摘要］法律经济学理论认为，行政诉讼法的目的是为了减少作为代理人的行政机关和作为被代理人的人民之间的代理成本，使行政机关给人民提供最好的服务。以减少代理成本为基础而发展起来的法律经济学理论能够揭示传统法学分析可能忽视两个重要事实：第一、任何行政救济程序的运行都需要相当的行政成本；第二、替代性制度之间可能会有比较优势而存在减低代理成本的巨大空间。我国学界运用法经济学理论对行政诉讼法修改进行分析的文献极少，本文论述了上述法经济学理论，并对我国行政诉讼法修订所针对的若干重要问题进行分析，提出初步意见。

［关键词］行政诉讼法；代理成本；行政成本；替代性制度；比较优势

［中图分类号］D9253 ［文献标识码］A ［文章编号］1008-9314(2015)01-0052-06

［收稿日期］2014-12-24

［基金项目］中国政法大学法与经济学青年创新团队支持计划、北京市重点交叉学科“法与经济学”支持项目阶段性成果

［作者简介］张卿，中国政法大学法与经济学研究中心教授，从事行政法、政府监管研究。

一、代理成本理论和行政诉讼法的基本目的

从现有法律经济学文献来看，行政法的经济分析主要是针对代理人问题而展开的。［1］ 所谓的代理人问题是指，由于代理人拥有更多的知识和更好的专业知识，为完成代理任务，被代理人必须授予代理人一定程度的自由决定权。代理人可能会利用该自由决定权来服务自身的利益而非被代理人的利益。从法经济学上说，行政机关和人民(或权力机关)存在被代理人和代理人关系。行政机关作为代理人，可能存在为其自身利益而非为人民利益(或公共利益)的情况。比如公务员的行为可能是为了行政机关的部门利益或代表行政机关开展活动的公务员的个人利益。

由于被代理人和代理人问题产生的成本，可以称为代理成本。主要有三种代理成本：［2］(1)被代理人因监督代理人的成本；(2)代理人向被代理人支付担保金的成本；(3)其他成本 (主要是代理人给被代理人带来直接或间接损失)。在公共行政中， 上述第(1)种和第(3)种成本都比较常见，但第（2）种成本比较少见。国家和雇主一样，必须对其雇员实施监控，国家会为此而设立机构和制定程序(如政府审计)，从而导致第(1)种成本增加。第(3)种代理成本即其他成本可能是三种成本之中最普遍的一种，其数量通常是较大的。无论对政府部门实施多么好的监控，以同样的资源消耗，政府部门对其委托人(被代理人)的指示往往无法像以盈利为目标并处于竞争行业中的私人企业那样做出快速、灵活、有创意的反应。这往往意味着政府部门的行为会给被代理人带来损失。

从法律经济学的角度而言，行政法的目的是通过使上述被代理人和代理人关系中的三种代理成本之和最小化，来促使行政机关更好的依法行政，为人民提供最好的服务。作为人民代表的立法机关，常常被视为是被代理人，当然可以对作为代理人的行政机关进行监督。但是，由于立法机关的代表众多的特点，立法机关进行监督和做出决定都要付出巨大的协调和决定成本。如要求立法机关对行政机关的任何有可能违法的行为进行个案监督，这可能不符合效率原则。为此，我们需要在立法机关之外，寻找一个监督者。现代各国法律通常都规定可以由法院对行政机关进行监督。作为一个中立、消极的裁判者，法官的独任审判和合议庭制度能有效率地处理行政相对人提起的诉讼。因此，从这个角度而言，行政诉讼通过法院监督而非立法监督这一安排本身是通过降低第(1)种成本来追求三种代理成本之和最小化这一目标。

如前所述，我们必须注意到，第(3)种代理成本即其他成本可能是三种成本之中较大的一种，因而减低第(3)种代理成本(主要是代理人给被代理人带来直接或间接损失)更应是行政诉讼的目标。而我国刚刚修改的行政诉讼法在第一条中对行政诉讼的宗旨的修正，即删除“保障行政机关依法行使职权”这一项，可能值得商榷。理由如下：行政诉讼的目的是通过监督行政机关的行政行为，让行政机关更好地为人民服务，因而“监督”和“保障行政机关依法行使职权”可以并行不悖。在此，行政机关更好地为人民服务可以理解为减低第(3)种代理成本。有观点认为：“通过诉讼实施司法对行政的监督，是行政诉讼制度设计的题中应有之义，但附加司法对行政的‘维护’功能，无异于是一种‘人格分裂’，不仅让法官无所适从，也与原告的诉讼请求有所冲突。”［3］ 该观点对行政诉讼的功能理解值得商榷。事实上，行政诉讼中大多数判决是维持行政机关的决定，这本身就体现了对行政机关依法行使职权的保障。更重要的是，人民让法院监督行政机关的最终目的不是不让行政机关工作，而是让行政机关更好地为人民工作。在行政诉讼中，尽管作为被告的行政机关有着不同于原告的立场，但行政机关在大多数情况下往往可能代表着其他大多数人民群众的利益。故不应将行政诉讼中双方争议简单地理解为“官民争议”，其在大多数情况下很可能是“个别或一小部分群众”和“另一大部分群众”之间的争议。且在实际中，行政机关也不总是占据优势地位的一方，行政机关依法行使职权也可能需要法院的支持和保障。

二、行政诉讼的受案范围

法院法官的专业知识和能力是有限的，合议庭的组成也有着人数上的限制，法院的审理程序一般必须公开且有时间较长的特点。如果一项行政决定由其他机关而不是由法院审查更为有优势，那么效率要求该项决定不应由法院进行审查。比如关于政治决定的问题和应有全民公决的问题，更适合由更广泛代表社会各阶层的议员所组成的议会甚至全体公民通过投票来表决。而涉及外交和军事秘密的问题，往往涉及严格的保密要求，应由具备专门知识或经验的部门来处理，并不适合由负有众多程序公开义务的法院来审查。这样的安排显然有利于降低监督代理人的成本从而降低总的代理成本。

在另一方面，行政诉讼受案范围的最优设定必须考虑行政复议等其他替代机制在降低代理成本方面的比较优势。很显然，行政诉讼和行政复议程序的使用，都必然发生行政成本，即上述第(1)类代理成本，即被代理人因监督代理人的成本。如果行政诉讼和行政复议在审查人员构成、适用法律和程序上相互趋同，即在降低第(3)类代理成本 (主要是代理人给被代理人带来直接或间接损失)上仅具有几乎相同的作用，同时使用这两类程序就违反了效率原则，因为付出更多的成本却没能取得相应的收益。

理论上，行政复议程序应该能比行政诉讼有下列优势：行政机关的复议人员对所争议的行政行为的具体成因、相关事实和后果应该能比法院的法官更有专业判断。而法院的法官除了没有利益冲突关系而可能更为公正外，在适用法律和衡量证据方面能比行政机关的复议人员有优势。故而行政诉讼和行政复议的受案范围应该体现这种比较优势而有所区别。

2014年最新修改的《行政诉讼法》除了明确法院可以附带审查规章以下的规范性文件外，还在规定受案范围的第十二条增加列举以下三项《行政复议法》第六条未加以列举的行政争议：一是“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”；二是“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”；三是“对征收、征用决定及其补偿决定不服的”。由于目前我国法律尚未有对行政合同的特殊规定，因而在处理前述一、三项而产生的行政争议时，往往需要适用合同法及相关法律原则并对相关证据进行权衡，这是法官较行政复议人员更为有优势的地方，故增加列举前述一、三项争议为行政诉讼的受案范围似乎比将这些争议通过行政复议来处理更能减少监督行政机关的代理成本。但对于第二项关于“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”而产生的行政争议，即对于行政行为是否构成“滥用行政权力排除或者限制竞争”，行政机关复议人员如能由相关领域专家任职，则可能会比法官形成更好的专业判断，从而减低监督行政机关的代理成本。

此外，除我国《行政复议法》第七条未将规章纳入行政复议的附带审查范围外，新修改的《行政诉讼法》第五十三条也未授权法院通过行政诉讼附带审查规章。对于未将规章纳入行政诉讼审查对象的原因，多数观点认为：对于规章的审查，应当按照《立法法》以及相关法律法规的规定来解决，法院只应对规章以下的规范性文件进行合法性审查。［4］换句话说，未将规章纳入行政诉讼审查对象的原因在于已有其他如规章备案审查制度所用的国务院法制局审查和适用裁决等途径，故已无必要再通过行政诉讼进行审查。其外，还有观点认为：如将规章纳入行政诉讼的审查对象，受案范围可能太大，法院可能难以承受。［5］但值得注意的是，“实践中规定、规章等各类行政规范性文件违法已成为行政违法的重要形态”，［6］ 而备案审查制度在实际中并没有发挥作用和实现应用价值，［7］且《立法法》所规定的适用裁决等制度在实践中也一直运转不顺畅，相关部门对报送裁决的法律问题往往久拖不决。［8］

相比较于备案审查中法制行政部门的审查人员，我国法官对我国法律体系的整体性(不限于行政法，包括民商法、刑法等)把握和相关法律适用的能力可能更强。进一步地，行政诉讼对规范性文件采用的“附带审查“制度，即只有在行政相对人对具体行政行为不服而提出诉讼的前提下才能一并审查规范性文件。这将使法院能从具体案例的实际层面和细微层面来考虑法律体系的整体性和协调性，明显不同于备案审查制度和适用裁决制度中从法条到法条的分析方法，更能发现规章中的相关合法性问题并提出解决方法。在另一方面，“附带审查”的模式也意味着对规章的审查不需要法院和相关当事人新增大量的行政成本。我国如采用行政诉讼来附带审查规章，可能以较少的第(1)类代理成本(即监督代理人的成本)的付出来得到较多的第(3)类代理成本(即代理人给被代理人带来直接或间接损失)的减少，从而符合效率原则。此外，“附带审查”制度也使得法院即使将规章纳入审查范围，也无需担心案件量猛增而无法承受的问题。［9］

三、 原告资格问题

立法者应考虑谁是最合适的原告来提起行政诉讼？通常认为那些受到行政行为的影响而不满意该行政行为的人能有强烈的动机提供最充分的信息来帮助法院降低审查成本。相比于法院无法得到足够信息的情况，这些充分信息的提供能使得法院以较少的司法资源投入来做出较高质量的判决结果。因此，从遵循效率目标的角度来看，制度设计的结果应尽可能让有充分信息的最合适原告人选来提起诉讼。但在一些情况下，虽然违法行政行为的存在已给社会大众造成较大损失，但该损失是由较多数量的社会大众来一起承受因而分摊到每个人身上数量不大。也许出于“搭便车”的心理或担心个人承担的起诉成本较高，那些受到违法行政行为影响的最合适原告人选可能不愿意起诉。在此情况下，我们似乎没有理由拒绝那些没有受到实际影响但仍愿意起诉的人成为原告。毕竟，行政法在经济学上的目的是促使行政机关更好的依法行政并使三种代理成本之和最小化。同违法行政行为给社会大众带来的较大损失相比，法院因接受“最合适原告人选”以外的其他人起诉而多投入的司法资源很可能相对较少。上述法律经济学的分析可以解释放宽对行政诉讼原告主体资格的限制是符合效率原则的。

我国最新修改的《行政诉讼法》第二条仍然保留了关于原告资格的主观标准，即“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。但此次修改的《行政诉讼法》在第十二条对“合法权益”做了较宽的解释，包括“其他人身权、财产权等合法权益”。这意味着“人身权”和“财产权”以外的其他合法权益，如受教育权也包含在内。而旧的《行政诉讼法》在第十一条只列举了“人身权”和“财产权”这两种合法权益。从这个意义上说，最新修改的《行政诉讼法》放宽了行政诉讼原告主体资格的限制，第二十五条也新增加了一个客观标准，即“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。从上述分析来看，法院应对何谓“与行政行为有利害关系”的人群做广义的解释，因为这样能放宽行政诉讼原告主体资格的限制条件，进而将有助于从整体上减低代理成本。

还值得注意的是，最新修改的《行政诉讼法》并没有把人们期盼已久的行政公益诉讼方面的内容写到法律里面去。这意味着在新《行政诉讼法》生效后，公民、法人或者社会组织仍无法以原告身份为与自身没有直接利害关系的公共利益寻求司法救济。如前所述，如能让这些社会公民、法人或者社会组织作为适格原告，将可以大大降低代理成本。根据相关立法专家介绍，我国对公益诉讼这一个新的诉讼形式，现还处于一个探索阶段，这也是这次没有入法的一个很重要的原因。［10］这个理由似乎没有多大说服力，除非采用公益诉讼这一个新的诉讼形式会带来极大的不可挽回的错误成本，且这些错误成本还高于那些采用公益诉讼后可以减少的代理成本数额。

四、 起诉时间条件

根据上述法经济学理论：受侵害的行政相对人提起的行政诉讼仅仅在其能减少前述三类代理成本之和的情况下是有效率的。相应地，法院应该选择最佳的时机来决定行政机关行为是否有违法性。为了上述的最佳时机，应当有一套制度来保证行政诉讼不能过早介入行政程序，以至于干扰行政机关的活动或者因抢先行动破坏了行政机关的自我矫正行为；但也不能过晚，因为如果让行政行为在很长的时间内都要准备接受挑战，这会造成长时间的不安全和不确定。起诉时间条件的限制常常会令那些行政相对人为此烦恼。行政相对人可能会在需要马上提出异议时却不得不等待；也可能必须仓促行动以应对马上就到来的截止日期。这与私法上的规定截然不同。在出现侵权或者合同违约案件时，受侵害人可以马上提出异议甚至诉讼，并能在相当长的时间内保持这种诉讼权利；这可以是几年而不是几个星期。但是在行政法上，提出异议的行政相对人却不是这出戏里的主角，与其说他是寻求合同履行或保护自身权利的人，还不如说他只是一个方便的“工具”，法院通过他来检查代理人(即行政机关)的行为。［11］

法国行政法禁止过早或过晚的行政诉讼(对法院和行政机关而言)，对行政行为的挑战仅仅是在对法院和行政机关比较方便时才被接受，对行政行为的任何异议必须在该行为完成后两个月内向法院提出。［12］ 在英国，对行政决定提起诉讼应在接到行政决定通知之日起的三个月内，且提起行政诉讼的申请必须得到法院的批准。［13］ 在美国，一个行政决定只有在时机成熟时才能被提起行政诉讼且诉讼时效一般是60天。［14］

我国最新修改的《行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”此项规定将旧法规定的“应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”的“三个月”起诉期限延长到“六个月”。根据相关报道，这一延长的理由是：“上一次审议时,有些常委委员、全国人大代表、地方、法院和社会公众提出,行政诉讼的起诉期限只有三个月,当事人很容易因超过起诉期限而失去请求人民法院救济的权利,应当适当延长起诉期限。” ［15］故全国人大法律委员会经研究后建议将“三个月”期限修改为“六个月”且全国人大常委会审议通过。

相比较，我国“六个月”的期限高于法国、英国、美国所常用的“二个月”或“三个月”期限。更重要的是，“六个月”的期限意味着对某一具体行政行为不满的申请人通常可以在完成行政复议的全部程序后仍有机会提起行政诉讼。具体而言， 我国《行政复议法》第九条规定：除法律另有规定外，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该行为之日起六十日内提出行政复议申请。该法第十七条规定：行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查并决定是否受理。而该法第三十一条规定：行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂需要延长期限的，延长期限最多不超过三十日。因此，我国《行政复议法》规定完成行政复议的最长时限是在自知道该行为之日起，60日加上5日加上60日再加上30日总计为155日，仍然少于提起行政诉讼的6个月期限。这意味着对某一具体行政行为不满的申请人在用尽行政复议的这一救济程序后仍有机会提起行政诉讼，这将有更多机会纠正非法或者不当的行政行为，从一方面降低将第(3)类代理成本 (主要是代理人给被代理人带来直接或间接损失所导致的成本)。

但更长的行政诉讼的起诉期限显然也会带来相应的代理成本，即行政行为在六个月内而非三个月内都要准备接受挑战，这会使得行政行为因更长时间的不确定性而带来的上述第(3)类代理成本增加。这种不确定性对于那些影响面广大并有极高时效性要求的行政行为而言，往往意味着极大的成本。例如，政府规划部门向一家开发商颁发建筑规划许可证后，与该开发项目用地相邻的私有房屋的产权人对该规划许可证的颁发行为提起行政复议。即便该行政复议的结果是维持对该规划许可证的颁发行为，但由于行政诉讼六个月的起诉期限尚未届满，该私有房屋的产权人仍可提起行政诉讼。而这项行政诉讼很可能影响该开发商及时取得商品房预售许可证并进一步导致该楼盘无法如期预售。该楼盘的开发商因该更长起诉期限导致的不确定状态至少需要付出更多的拖延成本包括巨额资金融通和沉淀成本甚至存在资金链断裂的巨大风险和成本。而那些有意购房人也可能因此错失该购房良机而付出相应的成本。因此，对延长起诉期限这一制度修改进行科学、合理地评估，立法者可能需要比较因延长起诉期限导致行政行为的不确定状态带来的代理成本增加额和因延长起诉期限而有更多救济机会来纠正不当行政行为导致的代理成本减少额这两者的大小。如前者更大，这意味着延长起诉期限是有效率的；反之，延长起诉期限就没有经济学上的正当性。

五、举证责任的分配

典型英美法系国家和典型大陆法系国家对在行政诉讼程序中的举证责任要求和相应的成本分摊有较大不同的规定：［16］在德国和法国，程序可以相对不正式，起诉可以不需要律师；一旦起诉后，法院接管，依职权取证，大多要求行政机关提供信息和证据。对公民来说，如果不请律师，行政诉讼的成本近乎为零。而在英美国家，行政相对人必须自己收集证据并负责支付自己及对方的诉讼成本和承担风险。在英美国家，国家公共资源投入在行政诉讼中较少，许多不当的行政行为从未被挑战。如果通过减少代理成本来使整个社会受益，国家公共资源投入应是合理的。从这个角度来看，德国和法国的规定应是更为有效率的。

我国最新修订的《行政诉讼法》除了保留旧法关于作为被告的行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任这一原则外，还在第三十四条明确规定“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”。从经济学的目标上看，举证责任的分配应使解决行政争议带来的社会成本最小化，即进行行政诉讼的行政成本和行政诉讼结果带来的错误成本之和最小化。［17］而进行诉讼的行政成本包括收集、提交展示证据和处理证据所含信息的成本。［18］

由作为被告的行政机关来提交其已作出具体行政行为的相关理由、依据和事实认定等证据，他们通常只是重新提交展示一下自身已整理在案的相关证据和记录，因而行政机关为此付出的成本一般要小于原告为提交这类证据而付出的成本。而且由行政机关来承担举证责任，其在提交证据的完整性和及时性上会比由原告提供的证据更有优势，从而更有利于降低行政诉讼结果带来的错误成本。因此，行政诉讼原则上应由行政机关承担举证责任更符合效率原则。除此之外，新修改的《行政诉讼法》还在第三十八条列明应由原告提供证据的情形，如在起诉被告不履行法定职责的案件中提供其向被告提出申请的证据和在行政赔偿、补偿的案件中对行政行为造成的损害提供证据。显然，在这些情形下，由原告提供上述证据成本较低。

六、结论

法律经济学的分析将行政诉讼法的目的定为减少行政机关和人民之间的代理成本，使行政机关给人民提供最好的服务。以减少代理成本为基础而发展起来的法律经济学理论能够揭示传统法学分析所忽视的两个重要事实，即任何行政救济程序的运行都需要相当的行政成本和替代性制度之间可能会有比较优势而存在减低代理成本的巨大空间。各种行政救济机制的受案范围和其他具体制度的设计应考虑代理成本的实质存在和各类替代性制度的比较优势，从整体上减低代理成本。我国最新修改的《行政诉讼法》的相关条文仍可进一步完善以从整体上降低代理成本。

［参考文献］

［1］ William BishopA Theory of Administrative Law［J］Journal of Legal Studies1990:489-530； Jerry L Mashaw Explaining Administrative Process: Normative, Positive, and Critical Stories of Legal Development［J］.Journal of Law, Economics, and Organization1990:267-298;Mathew DMcCubbins,Roger G Noll and Barry R Weingast Administrative Procedures as Instruments of Political Control［J］ Journal of Law, Economics, and Organization1987(3): 243-277;Richard Posner Economic Analysis of Law［M］ Aspen Law & Business19985th: 655-672;Susan Rose-AckermanProgressive Law and Economics-and the New Administrative Law［J］ Yale Law Journal1988:341-368;Pablo T Spiller and John A Ferejohn The Economics and Politics of Administrative Law and Procedures: An Introduction［J］Journal of Law, Economics, and Organization1992(8):1-17

［2］ William BishopA Theory of Administrative Law［J］Journal of Legal Studies1990:489-530；

［3］ 李广宇,王振宇,梁凤云行政诉讼法修改应关注十大问题［J］. 法律适用,2013,03:69-73

Landes, William M and Posner, Richard AThe Independent Judiciary in an Interest-Group Perspective［J］ Journal of Law and Econmics1975(12)

［4］ ［8］ 周汉华 规范性文件在《行政诉讼法》修改中的定位［J］ 法学,2014,08:42-48

［5］ ［9］ 姜明安 扩大受案范围是行政诉讼法修改的重头戏［J］ 广东社会科学,2013,01:20-27

［6］ 本报记者 刘卉 行政规章应纳入行政诉讼的审查范围［N］ 检察日报,2012-02-23

［7］ 宋鹏举,俞俊峰 论法规规章备案审查制度的完善［J］ 人民论坛,2011,17:90-91

［10］ 全国人大常委会办公厅关于新修改行政诉讼法专题新闻发布会［EB/OL］. http://wwwnpcgovcn/npc/zhibo/zzzb31/node_5827htm.

［11］ ［12］ ［13］［16］ ［19］ William BishopA Theory of Administrative Law［J］ Journal of Legal Studies1990:521495522525529

［14］ Richard Schwartz, Administrative Law［M］ 1984:502

［15］ 陈丽平我国拟将行政诉讼起诉期限延长至六个月［EB/OL］. 法制网, http://wwwlegaldailycomcn/zt/content/2014-08/26/content_5733489htm.

［17］ Bruce L Hay Allocating the Burden of Proof［J］Indiana Law Journal1997:651 ［19］

［18］ Bruce L Hay Kathryn E SpierBurden of Proof in Civil Litigation: An Economic Perspective［J］ Journal of Legal Studies199726(2):413