林鸿潮：法治政府建设论行政行为不成立之诉——《行政诉讼法》修订中的一个遗漏

［摘要］原行政诉讼法《若干解释》曾经规定、但被新修订的《行政诉讼法》剔除的“行政行为依法不成立”情形，并不是真正的行政行为不成立之诉。行政行为不成立之诉，指的是行政行为成立要件不完整但事实上又对当事人权利义务发生了影响，由此产生争议所引起的诉讼。为了保护当事人的合法权益，尽可能地在实质上解决行政争议，此类案件应当被纳入行政诉讼的受案范围，并根据其特殊性规定具体的审理和裁判规则。但这一问题的最终解决，还有赖于行政诉讼的受案标准进一步从“行政行为”扩大为“行政争议”。

［关键词］行政行为；不成立；无效；行政诉讼

［中图分类号］D9253 ［文献标识码］A ［文章编号］1008-9314(2015)01-0058-05

［收稿日期］2014-12-24

［基金项目］“北京高等学校青年英才计划项目”的阶段性成果

［作者简介］林鸿潮，中国政法大学法治政府研究院副教授、法学博士，主要研究方向为行政法与行政诉讼法。

一、从一则案例说起

K公司与X地质勘查院签订了关于一处大型煤田的《合作勘探协议》，因协议中涉及探矿权转让事宜，双方将协议依法报经煤田所在地的某省国土资源厅批准(批准文件的文号为65号)。此后，双方因探矿权转让事宜发生纠纷，先申请省国土资源厅调解，调解失败后K公司以X地质勘查院为被告向法院提起了民事诉讼。在此过程中，省国土资源厅经查发现其原批准《合作勘探协议》的65号文件存在明显错误，意图将其撤销并为此拟制了相关文件(文号为67号)。但在67号文件制作后，省国土资源厅将其确定为国家秘密，并不对外公开，也不向任何一方当事人送达，但在该厅内部却要求按67号文件执行，将《合作勘探协议》作无效处理，不承认K公司在煤田合作勘探中依协议享有利益。后来，K公司偶然通过其他渠道得知67号文件的存在，方知65号批文已被其秘密“撤销”，遂就67号文件向法院提起行政诉讼，请求法院判决确认该行为不成立。法院受理后，以67号文件系内部行政行为不属于行政诉讼受案范围为由，裁定驳回起诉。

行政行为的成立，是指行政行为作为行政主体行使行政职权或履行行政职责的意思表示已经确定，并外化到外界可以认知的形态，且可以强制性地影响其所指向的行政相对人的权利和义务。［1］在本案中，被诉的67号文件由于拟制成文之后并没有对外发出，造成该行为处于尚未完成的状态，因此并不符合行政行为成立的形式要件。需要辨析的是，本案中的67号文件根本没有对外表达，即没有外化，因而不能成立。如果该文件以某种方式对外表达了，但是没有通知K公司、X地质勘查院等当事人，则应属于无效。但由于行政机关内部又实际执行了这一文件，使该行为对被告自身产生了约束力，也确实影响了当事人之间的权利义务。因此，本案的原告就提出了一个看起来十分荒谬的诉讼请求，即要求判决确认行政行为不成立。众所周知，提起行政诉讼的前提是原告对一个已经存在的行政行为的合法性提出了挑战。如果一个行政行为不成立，就意味着该行为在法律上尚不存在，也就不可能对它提起行政诉讼。［2］“由于根本不存在行政行为，因此，该行为不具备行政行为的公定力等各种法律效力，也不能作为行政诉讼的标的。”［3］况且，提起行政诉讼的前提是存在一个行政行为，如果法院最后的判决却变成了确认被诉行为不成立，这在逻辑上岂不自相矛盾、荒谬透顶？因此，无论是修订前还是修订后的《行政诉讼法》都不承认“行政行为不成立之诉”的存在，即便是原来的司法解释上与此相关、但实为误解的只言片语，在《行政诉讼法》修订时也被彻底删去了。现实中是否确实存在某种行政争议，需要通过提起行政行为不成立之诉方能获得救济呢？如果存在，有关其审理和裁判的制度又应当如何构建呢？本文尝试回答这些问题。

二、被误解和剔除的“行政行为不成立之诉”

在《行政诉讼法》修订之前，最高法院的司法解释中曾经有一处与行政行为不成立相关的制度。2000年颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第五十七条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：……(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”大陆法系普遍接受行政行为的有限公定力理论，承认行政行为在形式上成立之后有可能因存在“重大且明白的瑕疵”而无效。［4］因此，行政行为的不成立与无效是有区别的。“行政行为不成立，是指行政行为在事实上并未作出或形成，而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。”［5］那么，既然有些被诉的行政行为是不成立的，《若干解释》为何却规定将其判决为确认无效呢？其实际目的在于和实体法上的规定相一致而已，具体而言，就是要和1996年颁布的《行政处罚法》第四十一条相一致。［6］该条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”不难发现，行政机关在这里作出的处罚决定已经完全符合行政行为的成立要件，只不过由于其没有履行基本的告知义务，或者剥夺了当事人陈述申辩权，属于明显且重大的违法情形，该处罚决定应当被判定为自始无效。［7］《行政处罚法》将这种行为规定为“不能成立”，无非是要强调其违法的严重程度，从而赋予其更为严厉的法律后果，但在学理上不得不说是一个明显错误。但是，如果仅仅由于立法上的错误便将错就错地把这种情形排除在行政诉讼的受案范围之外，将导致当事人无从寻求救济，这无疑又十分荒谬；而如果承认该处罚决定已经成立而允许当事人起诉，法院最后却依照《行政处罚法》判决确认其不成立，又显得自相矛盾。两难之下，《若干解释》不得不有所权变，既要点明这种行政行为是“依法不成立”的——所依之法自然是《行政处罚法》而非《行政诉讼法》——又要遵循学理正本清源地将其判决为无效。［8］而修订后的《行政诉讼法》在有关确认无效判决的适用条件中，删去了这种情形，代之以一个概括性的规定，“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”

很显然，《若干解释》第五十七条第二款第(三)项所规定的并不是行政行为不成立之诉，而属于行为无效之诉。《若干解释》的这一规定只不过是为了弥补《行政处罚法》上的漏洞而勉为其难地在行政诉讼制度上进行变通，但结果却仍无法自圆其说。因此，《行政诉讼法》在修订时将该项剔除，留待将来修改《行政处罚法》时另行解决，也算得上一个“卸包袱”的明智之举。但是，上述的制度变迁过程却加深了对真正“行政行为不成立之诉”的遮蔽。既然原有相关制度的存在并不合理，并已经在法律修改时得到纠正，人们就更加难以意识到在行政行为不成立的情况下有提起诉讼的必要和可能了。而事实上，因行政行为是否成立而产生的行政争议是客观存在的，只不过与《行政处罚法》第四十一条所规定的情形完全不同而已。

三、行政行为不成立之诉的存在和构成

通常认为，行政行为的成立需要具体这样几个条件：该行为由行政主体作出；该行为包含了行政机关的意思表示，即具有行政机关意欲建立、变更或消灭某种行政法上权利义务关系的内容；该行为体现为一个足以为外界识别的客观决定，即其内容通过某种方式对外表达；体现行政权力的行使和行政职责的履行。［9］而一个行政行为成立之后，除非具有重大且明显违法的无效情形，或者存在附有条件尚未成就、附有期限尚未截至等情形，否则就会生效，即对当事人的权利义务产生实质上的约束力。［10］当事人如认为该种权利义务的变动损害其合法权益，便可通过行政诉讼加以挑战。而如果行政行为在法律上根本不成立，该行为就不具有效力，当然也就不具备公定力。［11］但在某些情况下，一个行政行为的成立要件并不全部具备——即在形式上并不成立、更不应生效时，也有可能在事实上对当事人的权利义务产生了和该行为成立时相同或类似的约束力，使当事人的合法权益受到影响。如上文提到的K公司诉某省国土资源厅一案，被诉的67号文件对外虽未作出，对内却已执行，并直接影响了原告在煤田探矿权转让中的利益。如果按照《行政诉讼法》的规定，行政行为不成立便不可诉，则当事人的权益又当如何寻求救济？

实际上，2011年最高法院行政庭公布的第二批“中国行政审判案例”中的“四川省南充市顺庆区源艺装饰广告部诉区安监局行政处罚案”已经承认了行政行为不成立的可诉性。该案的裁判要旨认为：送达是行政执法活动的重要组成部分，如果处罚告知书未予送达行政相对人，则行政处罚决定不能成立。当然，本案法院的判断存在一个错误，因为行政行为实际送达当事人并不是行为的成立要件，而是生效要件。因此，此案与K公司诉某省国土资源厅一案中被诉的 67号文完全没有对外作出的性质是不同的。尽管如此，此案的裁判要旨仍然表明法院认为有关行政行为不成立的争议是可以诉讼的，而最高法院行政庭将其作为指导案例，也表明了其肯定的态度。遗憾的是，该案法院囿于《行政处罚法》第四十一条和《若干解释》第五十七条第二款第(三)项的规定，仍然据此将错就错地判决确认被诉的处罚决定无效。［12］实际上，此案与《行政处罚法》第四十一条所规定的不履行告知义务、剥夺当事人陈述申辩权的情形是完全无关的。

我们还可以通过其他案例看到行政行为不成立之诉的其他情形。在河南省太康县法院审理的一起案件中，马某、霍某二人按当地风俗举办婚礼后，未到民政部门办理婚姻登记，而是由马某委托镇政府干部霍某某代为办理。霍某某在镇民政所拿到国家统一印制的两份结婚证文本，自行为马、霍二人填开后交给了马某。但两份结婚证除了填写持证人姓名和盖有县民政局婚姻证件管理专用章外，其他信息包括年号、字号、出生日期、身份证号、填发机关、发证日期等处全部空白。后来，马某、霍某因“离婚”析产和子女抚养发生民事诉讼，霍某认为两人的结婚证系伪造，以县民政局为被告提起了行政诉讼。被告县民政局否认该局及其下属的镇民政所颁发过该结婚证，并证明该局查无马、霍二人的婚姻登记档案。［13］本案的特殊之处在于，被诉行为确实并非被告所作出，且证书中的意思表示内容极不完整，因此不符合行政行为的成立要件。但由于案中的结婚证在外观上确为国家统一印制并盖有被告公章，又使马、霍二人“疑似”已经登记结婚，导致二人的婚姻关系处于有争议的状态。在这种情况下，尽管原、被告双方一致否认结婚证书的真实性，争议实际上存在于原告霍某和第三人马某之间，但如果不能通过一定的法律程序来认定婚姻登记行为到底是否成立，相关的法律关系就无法得到确定。当然，同样受制于《若干解释》第五十七条第二款第(三)项，本案法院在认定被诉行为不成立的情况下，最后还是将其判决为确认无效。

上述分析表明，由于行政行为是否成立而引发的行政争议是真实存在的，且远非个案，很多法院也并没有僵化地将其拒之门外。笔者认为，一个案件如果符合如下几个基本条件，就可以构成行政行为不成立之诉：第一，被诉行为的一个或多个成立要件存在缺失，例如没有对外作出、意思表示不完整、意思表示已经被消灭或改变、行政主体的名义被冒用等。因此，这种情况不可能通过现有的行政诉讼制度来解决相关争议。第二，尽管被诉行为在形式上不成立，但事实上却对有关行政法上的权利义务关系产生了实际影响。这种事实上的影响可能是由于行政机关实际执行了尚未作出的决定，或者被诉行为虽不是基于行政机关的意思表示作出却具有行政行为的外观，或者行政行为已经被行政机关撤销、废止、变更但原证书尚未注销，等等。第三，上述情况使当事人的合法权益受到不利影响，这种不利影响既可能是已经造成了现实的损失，也可能是使其原本明确的法律关系陷入了争议，从而需要通过一定的法律途径寻求救济。

尽管在实践中，行政行为不成立之诉大多与《行政处罚法》第四十一条无关，但由于与该条款相衔接的《若干解释》第五十七条第二款第(三)项是行政诉讼中唯一提及行政行为不成立的制度，法院从实用主义的角度出发，往往不得不牵强附会、削足适履地援引该司法解释将这些案件当做确认无效之诉来处理。而在新修订的《行政诉讼法》将这一规定摒弃之后，法院连这种“移花接木”的余地都没有了，这不得不说是法律修改中的一个遗憾。在现阶段，我们只能寄希望于最高法院新的司法解释能够为此打上一个“补丁”，并根据行政行为不成立之诉的特殊性，在具体的审理和裁判规则上作出某些有别于其他案件的安排。

四、行政行为不成立之诉的审理和裁判

行政行为不成立之诉争议的是行政行为是否存在，而其他行政诉讼案件争议的是一个已经存在的行政行为是否合法，由于争议内容明显不同，在具体的诉讼规则如起诉期限等方面自然会有很多特殊之处。但笔者认为，这种特殊性主要体现在审理与裁判环节上，这至少包括：

第一，法院审查的对象。原告提起行政行为不成立之诉，法院的主要审查对象自然是该行为是否成立，即是否符合行政行为的成立要件。但法院的审查范围并不应受到原告这一诉讼请求的限制，而应同时全面覆盖该行为的合法性。如果法院经审查判断涉案行政行为确实不成立，则该行为自然不存在合法性问题，无需继续审查其他；但如果判断该行为成立，则仍应继续审查其是否生效及合法。因为，行政行为生效的要件严于成立要件，合法的要件又严于生效要件。［14］成立是生效的基础，生效是成立的延续；生效是有效(合法)的前提，有效(合法)则是生效的拓展。［15］因此，“举重以明轻”，可以认为行政行为不成立的主张隐含着行为无效和行为违法的主张。法院经过审查认定一个行政行为成立，该行为仍然可能因具有重大且明显违法的情形而无效，或因具有其他一般违法情形而可以被撤销。此时，假若法院仅仅判决确认该行政行为成立，而不做进一步的合法性审查，则结案后原告又必须另行提起撤销之诉或确认无效之诉，这既增加了当事人寻求救济的成本，也不利于节省司法资源。由于我国行政诉讼并没有采取类型化的模式，法院对判决方式的适用本就不受原告诉讼请求的限制。因此，在原告提起行为不成立之诉的案件中，法院全面审查被诉行为的合法性也并不存在障碍。但反过来，如果原告起诉一个行为违法或无效，法院经审理认为被诉行为根本就没有成立，却不能直接判决其不成立，应裁定驳回起诉。一则，这种情况十分普遍，大多因被诉行为既不成立又未实际影响原告权利义务，因此尚未形成一个成熟的争议案件；二则，即使被诉行为确实影响了原告的权利义务，法院也应当在原告提出主张的情况下方才审理，因为行为违法或无效的主张并不隐含该行为不成立的主张，恰恰是以承认该行为的成立为前提的。

第二，证明责任的分配。行政诉讼的证明责任主要由被告承担，被告应当提供证明被诉行为合法的证据和法律依据；而原告则对其符合起诉条件负有初步证明责任。在行政行为不作为之诉中，尽管被诉行为的要件可能尚不齐备，但与其相关的主要事实仍是由被告实施的，或者处于被告的掌握之中，因此，证明责任的分配仍应基本遵循上述原则。但也存在某些特殊情况。首先，原告在起诉时可能无法证明被诉行为相关事实的存在，在被诉行为完成了行政机关的内部流程却并未对外作出但又被实际执行的情况下，要证明其存在尤其困难。此时，如果原告能够提供相关事实存在的确切线索，并初步证明其自身权益受到了实际影响，就应当认为其符合起诉条件。其次，由于法院实行全面审查，被告的证明责任也不应限于被诉行为的成立，而应同时证明该行为的合法。最后，在某些案件如上文提到的“霍某诉县民政局婚姻登记案”中，原、被告双方可能一致认为被诉行为不成立，此时主张行为成立的第三人有权提供证据或申请法院调取证据来证明行为成立。

第三，法院的裁判方式。对行政行为不成立之诉的审理可能出现三种结果。一是被诉行为确实不成立，法院自然应当判决确认其不成立，以明确当事人权利义务关系的应然状态，消除其在事实上受到的不利影响。当然，在法院作出判决之后，行政机关仍可通过补充行为的成立要件——如将本未作出的行为实际作出、将不完整的意思表示补充完整——以使其成立，而当事人对成立后的行政行为仍然不服的，可以另行提起诉讼。二是被诉行为成立但违法，基于全面审查的原则，法院应当首先判决确认被诉行为成立，但同时判决撤销、变更该行为或将其确认违法；如其违法情形重大且明显的，应当判决为确认无效。三是被诉行为成立且合法，此时法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

五、行政诉讼的受案标准再反思

新修订的《行政诉讼法》以“行政行为”的概念替代“具体行政行为”，增加规定了多种应当被受理的案件，并允许对规章以下的行政规范性文件申请附带审查，在拓宽行政诉讼的受案范围上迈出了一大步，其积极意义自然应当得到肯定。但在法律修订之后，行政诉讼受案的最核心标准仍然是“行政行为”而非更宽松的“行政争议”。这就意味着，以行政行为是否存在为争议内容的行政行为不成立之诉不可能被纳入行政诉讼的范围，由此产生的行政争议无法通过诉讼途径得到解决，当事人的诉权仍然没有获得充分的保护。尽管有法律意义的行政争议必然与行政行为有关，但与行政行为有关并不等同于必须由一个已经成立的行政行为所引起。这个行政行为到底是否成立，是否在事实上已经对当事人权利义务关系发生了的影响，也应该是可以争议、可以诉讼的。在《行政诉讼法》修订的过程中，将受案标准彻底扩大为“行政争议”也是一种重要的声音。其理由是“用‘行政争议’取代‘具体行政行为’符合当前的国际发展趋势；行政争议的含义比行政行为更宽泛，可以适应扩大行政诉讼范围的趋势；法院审理的前提当然是争议的存在，以争议为基本概念确定法院受案范围更符合逻辑。”［16］遗憾的是，这一修改方案最终没有被采纳。而只有在“行政争议”取代“行政行为”成为受案标准的前提下，行政行为不成立之诉才有可能真正进入行政诉讼的视野，而这只能寄希望于《行政诉讼法》的进一步修改了。

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