[摘 要] 中国存在一种传统反垄断法上所没有的垄断行为类型即行政垄断，其与经济性的垄断行为相比，对我国市场经济的发展构成严重的障碍。传统反垄断法律制度起源于市场经济比较发达的社会，对于行政垄断并无针对性，因而无法从其他国家得到借鉴，加深这一领域的研究更加具有紧迫性。
[关键词] 反垄断法；行政垄断；具体行政垄断行为；抽象行政垄断行为；抗辩
[中图分类号] D63 [文献标识码] A
早在二十年前，我国反垄断法研究刚刚起步之际，人们就认识到，中国存在一种传统反垄断法上所没有的垄断行为类型，即行政垄断，主要表现为“地区分割”、“行业垄断”以及“行政强制交易”三种形式，并认为与经济性的垄断行为相比，行政垄断对我国市场经济的发展构成更严重的障碍，因而应当成为反垄断法的首要目标，甚至许多人认为，中国反垄断法的唯一任务就是反对行政垄断。
《反垄断法》实施以来的经验表明，中国市场上各种经济性的垄断行为同样严重，因而也是必须反对的；同时，《反垄断法》对行政垄断也高度重视，专设了第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”予以规范，共有六个条文（第32—37条），相比之下，关于垄断协议的第二章仅有四个条文，关于支配地位滥用行为的第三章仅有三个条文。《反垄断法》第五章的六个条文分别针对地区封锁与行政强制交易，而没有将行业垄断包括在内。所谓行业垄断，主要是指水、石油、天然气、电力、交通、电信等领域由少数国有企业垄断经营，不对民营资本开放，基本不存在有效的竞争。需要开放这些诸多领域的市场，充分引入竞争，这涉及体制问题，但体制问题的解决主要不是依靠反垄断法，而是需要进一步的改革，而且深受政治因素、反腐败进程等的影响，因而解决这些问题的起点不是反垄断法，而是顶层设计。因此《反垄断法》本身没有将“行业垄断”纳入自己的调整范围。
一般说来，立法的颁布应当成为推进相关研究的契机，通过对《反垄断法》第五章条文的详细解读，结合反垄断法的原理对这几类行为的性质进行深度分析，明确其在反垄断法上的地位，并就其适用方法形成具体的指导，这将不仅对行政垄断行为的调整提供直接帮助，而且将大大丰富反垄断法的原理，进而对世界反垄断法学研究做出积极的贡献。但迄今为止，这几个条文并没有得到很好的研究，关于行政垄断的文章很多，但几乎没有对这几个条文进行过尝试性的解读，因而这一领域的研究没有发生明显的推进，尽管随着《反垄断法》的实施，反垄断法其他领域的研究都取得了一些比较重要的进展。实际上，加深这一领域的研究更加具有紧迫性，因为传统反垄断法律制度起源于市场经济比较发达的社会，对于行政垄断并无针对性，因而无法从其他国家得到借鉴。
行政行为区分为具体行政行为与抽象行政行为两种类型，那么行政垄断行为也应有两种表现形式，即具体行政垄断行为与抽象行政垄断行为。对《反垄断法》第五章所针对的各种行为，也可以进行这样的分类。
一、具体行政垄断行为
《反垄断法》所调整的具体行政垄断行为，主要体现为第32条所规定的“限定交易行为”：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”从其字面含义来看，这一行为类型的构成要素主要有以下方面：
首先，行为人是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称“行政机关”）。行政机关行使公权力，负责管理公共事务，而不是市场主体，不能追求个体经济利益。
其次，行政机关对其行政权力进行了滥用，介入市场主体之间的交易并从中寻租。行政机关自身并不从事生产，不能提供产品，需要借助于同某个经营者的合作共谋，方能为自身谋得非法利益。
第三，行政机关滥用权力，强迫行政相对人与自己指定的第三人进行交易。该第三人由此获得利润后，将其中一部分回报行政机关，从而实现共谋者的双赢，而行政相对人与竞争秩序则受到损害。强迫可以采用各种各样的方式，可以表现为直接指定该第三人作为交易相对人，也可以表现为“变相的限定”，如暗示或刻意规定指向该第三人的标准等。如何在个案中进行准确认定，则需要更多的执法实践来提供进一步的分析素材。
行政权力的行使超出其界线，用来追求私人的经济利益，依据行政法即可予以禁止，原本并不需要反垄断法来过问，而且行政法上关注的是行为的性质，采用的主要是法律分析即构成要件的分析，其操作相对简单，而反垄断法的分析方法则复杂得多，在进行要件分析从而对行为的性质进行认定后，还需要权衡该行为对市场竞争所产生的积极影响与消极影响，最终以社会总产出是否减少作为认定行为合法与非法的标准。
但单纯依据行政法有可能遗漏一个主体，即行政机关为行政相对人所指定的交易对象，也就是上述“该第三人”。实际上，在“限定交易行为”中，同时并存着两个关系：（1）行政机关与作为行政相对人的经营者之间的关系，此为行政关系，比如行政许可关系，但行政机关滥用其许可权，拒绝授予许可，这一层关系可以依据行政法来解决，相对人可以提起行政诉讼。（2）行政相对人与第三人之间的交易关系。这一关系虽然是迫于行政机关的压力而发生的，但交易本身不是行政关系，行政机关也不是交易的当事人，行政诉讼解除不了这笔交易，也无法使行政相对人获得补偿。
上述第二个关系需要由反垄断法来解决。这笔交易之所以发生，是由于行政机关的滥用行为使得行政相对人别无选择，这使得该第三人成为一个支配企业，因而这笔交易构成反垄断法上的支配地位滥用行为。从字面上看，这并不符合反垄断法传统的支配地位认定标准，即我国《反垄断法》第17条第2款：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”但二者的本质是相同的：所谓“控制商品价格、数量或者其他交易条件”，归根结底是指该经营者可以采用提高价格的方式来实现利润最大化，即在其提高价格时不会发生大量的消费者需求转向，其基本条件是其他经营者提供不了足够多的产品来满足消费者的转向需求，因而“消费者别无选择”。在传统市场上，支配地位本质上是由行为人的生产能力带来的，反映的是行为人与全体竞争者之间的力量对比关系；而在限定交易情形下，支配地位是行政权的滥用行为造成的，由于行政权力的来源具有唯一性，不需要进行太多的经济分析。
我国《反垄断法》将限定交易行为纳入其适用范围，这一设计原本可以同时处理上述两种关系，因而更加高效，何况在行政机关的行为是否构成“滥用”的问题上，也需要考察行政相对人与第三人交易的状况，如果交易的发生是由于行政机关的强迫，则是认定行政权力滥用的决定性证据。
不过可能是出于谨慎的考虑，我国《反垄断法》并没有赋予反垄断执法机构对行政垄断行为的执法权。《反垄断法》第51条第1款规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”反垄断执法机构不能认定行政机关的行为违法，而只能向有关上级机关提出建议，后者才有权认定行为的违法性。这会导致以下弊端：第一，这将案件中的行政关系与交易关系割裂开来，上级机关在考察行政行为是否构成滥用时，不容易达成完整的了解；第二，执法机构只能处罚第三人，但必须等待上级机关做出“责令改正”的决定后才能进行，因为其“支配地位滥用行为”是否成立，高度依赖行政机关的行为是否构成行政权的滥用。这样一来，上述高效的设计并没有真正发挥其效率，这是将来对《反垄断法》进行修订时，需要予以校正的。
二、抽象行政垄断行为
《反垄断法》第33—35条所针对的主要属于抽象行政垄断行为。第33条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格； （二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场； （三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场； （四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出； （五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。”
第34条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。”
第35条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。”
这三个条文所针对的行为本质相同，即在内外地经营者之间制造歧视性的待遇，提高外地企业的成本以及进入壁垒，从而使外地经营者无法进入本地市场，或在本地市场上居于不利的竞争地位，这会在相当程度上把统一的全国市场分割为一个个的亚市场，损害中国市场的统一，亦称为“地方保护”或“地区封锁”。三个条文间的差异仅在于所针对的经营活动的类型不同，其中第33条针对的是商品的流通，包括外地商品的流入以及本地原材料的流出，第34条针对的是招标投活动，第35条针对的是投资以及设立分支机构等准入问题。这些差异并不造成性质上的区别，因而如果合并为一个条文反而能够使得逻辑更加清晰。
这些行为一般是地方政府或行政机关以命令、指示、文件等方式做出，具有普遍约束力，而不是在个别交易中临时采取，因而属于抽象行政垄断行为，与第37条所针对的情形存在重合，后者规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”“制定规定”是抽象行政行为，但其涵盖范围更广，因而可以将第33-35条视为第37条的重点举例。可以比较一下《反垄断法》第17条（6）对于“经济性的歧视行为”的规定，该条禁止支配企业“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”—— 包括各种交易条件上的差别待遇，同时突出了主要是价格方面的差别待遇。这种方法可以涵盖全面而又突出重点，单纯依靠第33-35条的列举方式反而可能有遗漏。
依照《反垄断法》第51条第1款的规定，反垄断执法机构对于抽象行政垄断行为只具有建议权，而没有直接认定其违法并予以处罚的权力，而经营者也无法提起行政诉讼。不过这些抽象行为必定要通过一个个具体的行为予以落实，而对于这些具体的行政垄断行为，经营者可以提起行政诉讼，对方所依据的抽象行政垄断行为不具有对抗《反垄断法》的效力。
三、抗辩
所有垄断行为的最终目的，是通过提高价格的方式来增加利润，这通常需要通过对竞争施加限制来实现；价格提高同时导致产出减少，因而人们通常以“减少社会总产出”作为认定行为违法性的最终标准。对于所有“有可能减少社会总产出”的竞争限制，均认定为垄断行为，需要依据反垄断法进行考察；但另一方面，有许多限制又是实现某种效率所必需的，而效率则有增加社会总产出的趋向，因而行为的合法性应当取决于竞争限制的积极效果与消极效果的权衡。
比如垄断协议的反垄断法分析一般分为两个步骤：（1）《反垄断法》第13条禁止横向垄断协议：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：……”第14条禁止纵向垄断协议：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：……”但这两处禁止只具有管辖权的意义，即表明这两类协议属于《反垄断法》的管辖范围，而不是实体法意义上的禁止，在反垄断法上，“垄断”一词的含义是中性的，并不必然意味着非法性；（2）第15条规定：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定：……属于前款第1项至第5项情形，不适用本法第13条、第14条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”能够符合该条所规定的豁免条件者并不受到禁止，而豁免的根本原因，在于该协议能够产生效率，并且协议中所含的限制是实现该效率所必不可缺的，如果对其予以禁止，反倒是损害效率的。
对于支配地位滥用行为也是如此。《反垄断法》第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”这些行为类型具有严重的限制性或剥削性，均有导致社会总产出减少的负面趋向，而“正当理由”则构成积极效果，行为的合法性同样是取决于正负效果的权衡。
因此，对于支配企业从事的排除、限制竞争行为，其基本分析步骤有二：第一，该行为是否可能导致社会总产出减少；第二，该行为是否有正当理由。一般说来，这种行为的“正当理由”主要有三类：（1）对竞争进行排除、限制是由客观因素所要求的，比如出于安全、健康的考虑等，这称为“客观必要性抗辩”。（2） 由于竞争者首先从事排斥行为，自己不得不采用对抗措施，以使自己的损失最小化，这称为“应对竞争抗辩”。（3）效率抗辩，其内容与上述适用于垄断协议的豁免制度相同。
既然将行政垄断行为纳入反垄断法的管辖范围，则至少在理论上，上述步骤也应同样适用于行政垄断行为的分析，考察该行为是否有产生积极效果的可能性，并对积极效果与消极效果进行权衡。
但就具体行政垄断行为而言，则可以主要根据行为的性质认定其违法，而不必考察其实际效果：就其中的行政关系而言，行政机关运用行政权力追求私人目标违反了行政法的规定，不管其行为是否对竞争产生负面影响，均应予以禁止；而第三人的市场支配地位来自于行政权力的滥用，而不是合法取得的，虽然反垄断法一般对支配地位的存在本身并不予以反对，但禁止以非法手段获得支配地位。即便从效果来考察，上述三种抗辩也均不能成立：无论是追求安全还是为了效率，行政机关只宜规定明确的标准，由行政相对人从市场上自主寻找交易对象，而不能为其限定交易对象；行政机关不是市场主体，因而也不存在应对竞争的情形。
关于抽象行政垄断行为，理论研究中应该回答：第33至35条的理解与适用，与针对经济性垄断行为的第17条（6）是否应当遵循同样的原理。对比一下条文的措辞可以发现，关于行政垄断的条文仍是在采用传统的法学思维方法，没有进行经济学分析的心理准备，比如第17条（6）禁止支配企业“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，采用的是“差别待遇”这种客观的表达，而当事人如果能够为其“差别待遇”提供正当理由，则是合法的；而第33条则规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；……”其中诸如“歧视性”、“重复检验”等措辞表明，该条认为这些行为都是负面的，因而是应当禁止的，很类似于在适用本身违法规则。但在“歧视性”等问题的认定上，恐怕还需要全面考察抽象行政行为的目的、效果与其他具体情况，这其中应当容纳一定的效率和客观必要性考察，从而与传统反垄断法上关于差别待遇的分析方法相一致，并真正将这几个条文融入反垄断法理论体系。这种融合需要建立在大量的案例分析基础上，需要对行政垄断的实际运作方式作大量的实证考察，因而也是这一领域的反垄断法研究重点的努力方向。
（作者系南开大学法学院教授、博士生导师）
（来源：行政管理改革）
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