众所周知,德国法是大陆法系的主要代表之一,与法国法并列为大陆法系的两大分支,无论是公法还是私法,实体法还是程序法,德国法的地位都极其显赫,不逊于法国法,影响广泛而深远。法学界公认的,与民法上的诚信原则一样,同为“帝王条款”的比例原则,就产生于德国,影响及于全世界。
比例原则最早由德国著名学者奥托·梅耶提出。提及比例原则,离不开著名的“十字架山案”。该案发生在1882年德国柏林。在柏林市郊的一座“十字架山”上,修建有一座庆祝胜利的纪念碑,柏林警察局以要使所有市民抬头就能看见纪念碑为由,发布了一条建筑令,规定该山区周边居民所建房屋高度不得妨碍柏林市民眺望纪念碑的视线。某居民不服,提起了诉讼。经过审理,普鲁士高等法院判决该禁令无效,警察局败诉。具有历史意义的“十字山判决”指出:警察局的建筑禁令并没有得到法律授权,以促进居民福祉为由而制定的此项措施实属不必要,国家对公民基本权利的干涉只能在具备必要性的前提下方可进行。德国学者福莱纳尔将此案的原理,形象描述为公权力绝对“不得以炮击雀”,这句法谚从此名扬全球。此后,在实务界和法学界的共同努力下,比例原则的内容不断明确和发展。1958年的药店案最终确立了比例原则的宪法地位。
1955年,在巴伐利亚州的特恩豪伊特小城(该城只有6000名居民),特毫恩施塔因药店的一位药剂师向巴伐利亚政府提出许可申请,申请在该城再开设药店,遭到行政机关的拒绝。理由是:根据当时巴伐利亚《药店法》第3条第l款第a项的规定,颁发药店营业执照必须服务于公共利益,而该小城已有一家药店,一家药店已足可满足该城的药品消费,药店过多无疑会导致恶意竞争,药店就有可能随意销售药品,这样必将影响到公共健康。由于认为法律规定和主管机关的决定侵害了其职业自由权,该申请人向联邦宪法法院提起宪法诉讼。宪法法院首先肯定立法目的的正当性,但指出,必须区分什么条件、什么性质的公共利益才可限制职业自由。即药店开业并不必然会导致药品供应的混乱以致危害公众健康,特别是,即使存在这种可能或危险,也完全可以通过比限制药剂师职业自由更小的措施来避免这些危险、危害发生。宪法法院认为,即使为了维护有关公共利益,也不必禁止药剂师设立新药店,申请人获得胜诉。在德国法上,“药店判决”对于比例原则的适用具有重大的理论和实践意义。起源于德国警察法的比例原则,逐渐扩展至整个公法领域,及于其他法律部门如刑法、诉讼法,并超越了国界,在其他国家产生了深远而重要的影响。荷兰、西班牙、葡萄牙、日本等国都在法律中明确规定了比例原则,如荷兰《行政法通则》第3章第3条规定:“在某个法律未做限制性规定,或者对该权力的行使未做限制性规定时,行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果,这不利后果须与命令的目的相当。”较之于英美法的合理性原则,比例原则更加明确和具有操作性。比例原则也在日益深刻地影响着中国的行政法学和行政法治实践。
从狭义角度来说,比例原则指要对限制权利的目的和限制的手段进行衡量,把立法者设为目标的利益与权利主体所受损害进行衡量,如果后者大于前者,就不应当采取该限制措施。从广义来看,比例原则强调手段和目的之间的相称性,指手段要适度、合理、合比例。比例原则是贯穿于立法、执法等活动中的一项重要原则,也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则,比例原则包含适当性和必要性原则,要求行为目的的正当性,要求手段有助于目的实现,要求主体实现目的的手段必须产生最小侵害。实质来看,比例原则的精髓在于强调通过平衡目的与手段以实现法的正义和公平,其精神适用于诸多的法律领域。追根究底,比例原则的思想基础可上溯于古希腊“公平就是比例相称”(亚里士多德)、“不得过度”(梭伦)等思想、以及“人民不得因轻罪而受重罚” (《自由大宪章》)等规定。作为一项法律原则,比例原则联系着公平、正义等法的价值追求,具体化为公民权利的量化保护,其表达形式可以是多样化的,而作为一项具有普遍意义的法治规律,其本质内涵却是恒定的,这是比例原则最终成为公法“帝王条款”的原因所在,也是它产生巨大、广泛影响的原因所在。
比例原则是德国法对世界法律作出的贡献,即经由成文法来保护公民权利不受不恰当、不合理的侵害是由德国法首先来完成的。除内容本身外,比例原则产生、确立的过程,也颇为值得人们关注:法官、法学家和立法者之间的互动对法治的推动,宪法法院对公民权利的守护,宪法的权威及人们对宪法的信仰,行政机关对于法律的忠诚,都值得学习。而综观德国法,从原则到制度,其精华和影响却远不止于此。法治国的理论和实践是德国法发展的恒久背景,法治国的首要任务是保护个人的自由发展和在法律面前的人人平等,这些原则或准则已经渗透到德国的各种法律、各种实体法和程序法之中。一直以来,当代德国法以概念清晰、结构完备和规范严谨而著称。德国基本法规定了公民基本权利、民主原则、法治国原则等,决定了德国全部法律制度的结构和方向,在德国法律制度中发挥着核心作用。德国私法同样是以成文法为主要渊源,围绕德国民法典展开。产生于1900年的德国民法典,被称为“德国法学学术的集大成”之作,以其合理而精密的学术水平,在世界法制史上占据重要的地位。作为19世纪德国法律科学的集大成者,德国民法极大地推动了大陆法系的发展,标志着德国法向现代法的转变,以其极强的适应性和涵盖力,为德国工业革命提供了严谨、有效的法律规范,使得德国的经济发展比之于英、法等国更加有条不紊,它对于德国的民族振兴和社会进步发挥了巨大作用。
