宫步坦 刘斯凡
随着电子商务的蓬勃发展，在互联网上购买福利彩票、体育彩票成为许多彩民的首选。2009年7月1日起施行的《彩票管理条例》(以下简称《条例》)第15条规定，由国务院民政部门、体育行政部门依法设立的彩票发行机构和由省级政府民政部门、体育行政部门依法设立的彩票销售机构，都可以委托单位、个人代销彩票。2010年9月26日财政部《互联网销售彩票管理暂行办法》(以下简称《办法》)也规定，彩票发行机构可以与单位合作或者授权彩票销售机构开展互联网销售彩票业务，也可以委托单位开展互联网代理销售彩票业务。然而，对于未经彩票发行机构或彩票销售机构委托擅自通过互联网销售彩票的行为，是否应当根据刑法第225条及相关司法解释的规定按照非法经营罪处理，实践中出现了争议。
有人认为，《办法》明确规定，受彩票发行机构或彩票销售机构委托在互联网上销售彩票是合法销售彩票的方式，因此对未经彩票发行机构或彩票销售机构委托在互联网上销售福利彩票、体育彩票的行为，如果销售数额达到一定程度，应该构成非法经营罪。但笔者认为，对上述行为，不论销售金额是否巨大，都不宜作为犯罪处理。
根据刑法第225条的规定，非法经营行为要求“违反国家规定”。刑法第96条对“违反国家规定”作了进一步解释:“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”对于擅自发行、销售彩票的行为，相关“国家规定”包括《条例》和国务院批准、自2012年3月1日起施行的《彩票管理条例实施细则》(以下简称《细则》)中的相关规定，而不包括《办法》。因为《办法》只是部门规章，显然不属于“国家规定”，故不能以《办法》作为认定犯罪的基础。
行为人非法在互联网上销售福利彩票、体育彩票，主要有两种情况:一种是行为人虽经彩票发行机构或彩票销售机构委托具备彩票代销者的身份，但没有获得财政部批准的互联网销售彩票资质。对此，《条例》和《细则》既没有明文规定其行为模式违法，又没有规定其罚则。另一种是行为人未经彩票发行机构或彩票销售机构委托、不具备彩票代销者身份，但行为人以为彩票代销者转代销的方式在互联网上销售彩票。这种情况同样属于行政违法行为，但不应当构成犯罪。首先，《条例》禁止彩票转代销行为，其法律责任规定在《条例》第41条:“彩票代销者有下列行为之一的，由民政部门、体育行政部门责令改正，处2000元以上1万元以下罚款;有违法所得的，没收违法所得:(一)委托他人代销彩票或者转借、出租、出售彩票投注专用设备的……”但该条规定对彩票代销者的转代销行为，只是规定了彩票代销者的行政责任，并没有规定刑事责任。其次，在彩票代销者转代销的情形下，彩票代销者和转代销者的行为，属于对向性行为。根据对向性行为的理论，如果具有较大危害的一方不构成犯罪，另一方的行为更不应当构成犯罪。笔者认为，没有彩票代销者的转代销行为，转代销者根本不可能销售国家特许经营的福利彩票和体育彩票，彩票代销者对转代销者实现互联网销售彩票具有决定性作用;相比转代销者的互联网销售彩票行为，彩票代销者转代销行为的社会危害性更大。《条例》对彩票代销者的转代销行为并没有认为会构成犯罪，那么对转代销者的互联网销售彩票行为更不应当作为犯罪来处理。
(作者单位:武汉大学法学院)
