近日,法国总统奥朗德访华期间,法国皮诺家族宣布,将向中国无偿捐赠流失海外的圆明园青铜鼠首和兔首。此举引起了广泛关注。就法律层面而言,中国追索流失海外文物面临的主要障碍是现行国际公约不能为中国解决历史问题提供具体的法律依据,而民间回购或捐赠虽表达了民众的爱国热情,但需理性对待

　　近日,法国皮诺家族宣布,将向中国无偿捐赠流失海外的圆明园青铜鼠首和兔首。本次捐赠的鼠首与兔首为圆明园流失的十二生肖青铜像中的两件。2009年,这两件文物曾在法国巴黎佳士得拍卖行被拍卖,拍卖价格远远高于其内在价值。

　　中国历史上因外来入侵而导致大量珍贵文物流失海外主要有三个阶段:一是1860年英法联军洗劫圆明园；二是1900年八国联军入侵；三是日本侵华战争。作为文物流失的受害国,中国追索海外流失文物的现状不尽人意。就法律层面而言,面临的主要障碍是现行国际公约不能为中国解决历史问题提供具体的法律依据。

　　目前有关战时文化财产保护和追索的国际公约主要是1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》及其议定书(简称1954年公约及议定书)、1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》(简称1970年公约)、1995年《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》(简称1995年公约)。

　　1954年公约及议定书强调各缔约国不仅在武装冲突时,而且在平时应对文化财产加以保护和尊重；禁止在武装冲突时对文化财产进行盗窃、抢劫、侵占等；禁止从被占领地非法输出文物,并且要求“每一缔约国应在敌对行为终止时将非法输出的文物向原被占领地主管当局归还”。1970年公约承认国际合作是保护各国文化财产免遭非法进出口和所有权非法转让的最有效方法之一。为此,公约要求缔约国加强双边和多边合作以及与国际刑警组织、国际博物馆协会等机构合作,采取有效措施防止本国的博物馆及其他机构获取来源于另一缔约国的非法出口的文化财产,并采取措施收回并归还非法进口的被盗文化财产。1995年公约主要确立了被盗文物必须尽可能返还原属国规则；被盗文物“善意持有人”有权获得公平合理补偿规则；文物返还争议解决方式等规则。

　　上述三个国际公约及议定书构建的文化财产非法流转监管和追索的国际法律制度,无疑对追索海外流失文物、保护本国文化财产等方面发挥了积极的作用。但是,涉及中国追索因历史原因造成的海外流失文物,有下列问题需考虑:

　　第一,溯及力问题。1954年公约及其议定书和1970年公约中均没有对溯及力明确规定。依据1969年《维也纳条约法公约》第28条之规定,除非条约表示不同意或另经确定,条约一般没有溯及力。因而,通常认为该两项公约对其生效前发生的文化财产非法流转没有溯及力。1995年公约规定,被盗文化财产的返还只适用于公约对请求返还被盗文化财产的国家生效后从该国盗走的文化财产或位于某一公约已生效的缔约国境内的文化财产,非法出口文化财产的归还只适用于公约已在请求归还的国家和被请求国家均生效后被盗或非法出口的文物。尽管公约又规定这既不使公约生效前的文化财产盗运合法化,也不影响各国对此前流失文物追索的权利,但1995年公约仍没有溯及力。相关国际公约都不具有溯及力,对公约生效之前文物资源国被掠夺或者因法律缺失而遭致流失的大量文物显然不适用,这已成为文物资源国利用现行国际公约追索在历史上被掠夺文物的主要法律障碍。

　　第二、善意持有人问题。文物非法流转境外,多经拍卖甚至数易其手而在文物市场上“过滤”为合法流转交易的文化财产,因而其持有人可能被认定为“善意持有人”。1954年公约第一议定书规定,“负有义务防止文化财产从其所占领地输出的缔约国”应向返还文物的“善意持有人支付补偿金”,但1970年公约则规定,请求返还文物国“须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的赔偿”。该条措词的含糊显而易见,为避免使用“善意”的表述,公约规定该类持有人为“不知情的买主或对该财产具有合法权利者”。1995年公约则回归“善意持有人”的表述,并规定具体的补偿规则。但1995年公约目前只有33个当事国,绝大多数文物交易市场国都没有加入,公约的效力范围有限。因而,是否保护“善意持有人”,相关国际公约没有明确、统一的表述。在国内法层面,是保护善意持有人还是保护原所有权人,大陆法系与英美法系国家素有分歧。如果法律倾向于保护善意取得人而非原所有人,就有可能构成文物追索的法律障碍。

　　第三,有学者坚持认为,1954年公约及其议定书确立的规则已经成为习惯法或者正在成为习惯法,但尚没有确切证据表明,这些规则在解决二战之前包括二战中的流失文物返还或追索问题中为国家实践所普遍认可。尽管联合国教科文组织“促进文化财产返还给原有国的政府间委员会”从2002年开始,一直在推动《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》的制定与修改工作,2009年最新修改的草案再次重申“文物的现所在国或存放国采取必要措施确保将文物返还其最初被转移或流失的领土,并在返还之前禁止其出口,而不论该文物是否有人提出要求”。但国际组织的宣言草案并不具有法律属性,只是表明国际社会对二战被掠文物归还的基本态度与立场,最终还需通过相关国家通过谈判等外交方式协商解决。

　　中国追索海外流失文物路在何方?笔者认为,民间回购或捐赠表达了民众的爱国热情,实属珍贵,但需理性对待。通过拍卖市场回购或捐赠,客观上使“非法抢掠变为合法流通”,因而不宜提倡。对非法流出的文物,应该归还,而不是回购或捐赠。文物作为某个民族、国家或群体在社会发展过程中创造的物质与精神财富,是构成该民族、国家区别于其他民族、国家的重要文化特征,是民族尊严的体现。因而,追索历史上海外流失文物既是国家的权利,也是国家的责任。文物追索之路漫长而艰巨,唯有坚持不懈地推动相关国家之间、博物馆之间、国家与相关国际组织之间合作,才能加快流失文物回归的进程。同时,应加强国内监管,严禁珍贵文物通过偷盗、走私等非法手段再次流失海外。

　　(作者系华东政法大学教授)