随着市场经济的发展，越来越多的国有企业通过上市、职工入股、合资等形式成为国家控股、参股的国家出资企业，有的国家出资企业还设立了多层的分公司、子公司。按照刑法第93条第2款的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位等国有单位委派到非国有公司、企业从事公务的人员以国家工作人员论。因此，认定国家出资企业工作人员的国家工作人员主体身份，应具备“受国有单位委派”和“在非国有公司、企业从事公务”两个构成要件。

在司法实践中，对于如何认定“受国有单位委派”争议较大，主要有狭义说和广义说两种观点。

狭义说认为，委派类国家工作人员的委派主体应为国有单位，国家出资企业本身不能成为委派主体。委派形式应为事先决定，即行为人“在非国有公司、企业从事公务”之前由国有单位任命、指派、提名、批准等。

广义说认为，认定委派类国家工作人员应对法律规定进行实质性解释，只要行为人“在非国有公司、企业从事公务”的职位来源于国有单位、代表国有单位履行职责，即可认定为委派类国家工作人员。

笔者认为，广义说更符合立法本意，下面结合司法实践进行分析。

直接委派类国家工作人员的认定

在国家出资企业中，国有单位为了实现对国家出资的管理、监督，确保国有资产保值增值并在公共事务中发挥作用，向国家出资企业包括其分公司、子公司派遣管理人员，由这些人员代表国有单位履行职责，实现国有单位意志。此类人员属于直接委派类人员。

按照狭义说的观点，认定这类人员属于国家工作人员，必须由国有单位事先任命、指派、提名、批准行为人“在非国有公司、企业从事公务”，即行为人的职位应来源于国有单位的事先决定，否则不能认定为国家工作人员。

按照广义说的观点，此类人员在国家出资企业中获得职位与国有单位之间密不可分，在委派形式上不应仅限于事先决定，还应包括事后认可，应属于国家工作人员。

在实践中，随着有关企业治理法律法规的完善以及市场运行对于企业经营的效率要求，企业在市场中的主体地位日益凸显，国有单位的委派已经部分体现为事后认可。例如，有的国家出资企业层层设立了分公司，其下一级分公司的经理、副经理等决策层成员由国家出资企业任免，再下级分公司的经理、副经理等决策层成员由上级分公司任免，同时将这些人员的任免报同级国有资产管理部门备案。

按照2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)的理解，“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等”。2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第6条第1款规定:“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”

上述法律性文件采用列举方式明确了委派形式，同时采用“等”外表述，说明委派形式包括但不限于文件中规定的几种方式。特别是《意见》同时规定了“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”。可见，法律性文件未将备案等事后认可形式排除在委派形式之外。在现代企业治理模式下，备案等事后认可的委派形式更符合现代企业运行的主体地位和效率要求，同时体现了行为人职位与国有单位之间的关联性。

笔者认为，按照法律性文件的规定和国家出资企业运行的实际状况，对于国家出资企业中经国有单位采取提名、推荐、指派、任命、批准等形式事先决定或者采取接受备案等形式事后认可的从事公务的人员，均应认定为国家工作人员。

间接委派类国家工作人员的认定

国家出资企业根据企业经营需要，可以自行任免工作人员。有的国家出资企业层层设立分公司、子公司，其分公司、子公司也负有一定的人事任免职责，可以任免一定层级以下的工作人员。对于这部分工作人员，按照狭义说的观点，因缺乏国有单位这一委派主体，均不能认定为国家工作人员。按照广义说的观点，应具体情况具体分析，对于职位来源与国有单位意志相关联的，应认定为国家工作人员，属于间接委派类国家工作人员。

《纪要》将委派主体限定为国有单位，未将上述人员认定为国家工作人员。《意见》第6条第2款规定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”，对委派主体作了扩大解释，将“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”纳入委派主体范围。也就是说，将国家出资企业以自身名义任命的人员有条件地纳入国家工作人员范畴。

笔者认为，以“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”作为国有单位的延伸，反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又符合刑法第93条规定的文义涵盖范围，应以此为连接点判断行为人在国家出资企业中的职位与国有单位之间是否具有关联性，从而认定行为人是否具有国家工作人员身份。

关于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，应包括上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会议及其他干部管理机构。除此以外，笔者认为，由国家出资企业内部负有管理、监督国有资产职责的人员组成的组织，理应认定为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。实践中，有的国家出资企业及其设立的分公司、子公司中具有人事任免权的领导班子成员均为直接委派类国家工作人员，或者设立由直接委派类国家工作人员组成的人事任免委员会。这些直接委派类国家工作人员自身负有管理、监督国有资产的职责，由这些人员组成的组织批准或者研究决定，在国家出资企业中从事公务的人员，其职位与国有单位意志具有关联性，符合《意见》第6条第2款的规定，应认定为国家工作人员。

(作者单位:天津市人民检察院)