农村宅基地属于民法中的不动产，为集体所有。《物权法》明确规定农村宅基地使用权是在集体土地所有权上创设的我国特有的一项用益物权。就我国目前六亿五千余万农村人口的社会现实而言，这是以居住保障为目的而设计的一种制度安排，对实现农民安居乐业、保证农村社会稳定起了重要作用。但随着城乡一体化进程的不断推进，基于有农民选择到城市居住的转型现实，一方面农村住房交易活动真实存在、威胁集体土地权益，另一方面农村宅基地空置现象不断增多、严重浪费土地资源，但囿于现行的法律规定，农村房屋所有权发生转让时，土地使用权并不随之转移，出现农村房屋所有权和宅基地使用权相分离的问题，可见，现行的农村宅基地使用权取得制度已不能适应农村经济发展的需求。
一、农村宅基地使用权的初始取得
农村宅基地使用权的取得方式有初始取得与继受取得之分，其中，初始取得的方式主要包括法律的直接规定或者权利人的申请和集体经济组织的授予而取得。而我国《物权法》中关于农村宅基地使用权的规定仅有四条，其在第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”这是典型的引致性规范，但“国家有关规定”的表述必然会带来实践中对其范围的界定争议，是仅指国务院的有关规定还是应包括各部委、各省市县的有关规定？无疑，这是立法者为包括《物权法》、《土地管理法》在内的相关法律规定的修改、完善和适用预留了空间，允许各地根据上位法结合当地发展实情而制定实施条例或办法。［1］
我国对宅基地使用权的管理经历了从宽松政策到严格控制的过程。现行《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”该法对农村宅基地使用权的取得方式和程序予以严格限制，即在理论上农村宅基地使用权的取得方式只有通过集体经济组织成员资格申请而无偿取得。
（一） 农村宅基地使用权初始取得的申请条件
现行《土地管理法》并没有具体规定农村宅基地初始取得的申请条件，而是通过各地人民政府根据本地具体情况进行细化规定的。为加强对农村宅基地的管理，2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》强调“严格农村宅基地申请条件，坚决贯彻‘一户一宅’的法律规定。”虽说各地人民政府在有关农村宅基地管理的细化规定中基本都同时规定了申请宅基地使用权的积极条件和消极条件，并将申请主体限定为本集体组织成员，以“户”为单位配置宅基地，但各地申请条件的不一致和申请主体的缺位错位造成了实践中的混乱，引发了不少宅基地纠纷。
鉴于“空心村”、宅基地闲置等现象，有学者认为申请主体不应限定化，笔者不赞成这种观点。现行法律规定是为了解决农民的基本居住问题、体现国家对农民基本生存权的保障而坚持宅基地申请取得的身份性要求的。否则，如果放弃宅基地初始取得的身份性要求（宅基地继受取得暂且不论），则相当于城市居民既能享受城市居民的社保，又能享受针对农民的社保优惠政策，这显然不合理。［2］目前小产权房问题尚未解决，贸然放开宅基地初始取得的身份限定条件，势必造成相关问题更加复杂化。
对于申请条件中“一户一宅”原则的理解，学者间亦存有一定争议。根据1985年1月施行的《中华人民共和国户口登记条例》规定，“户”可以包括共同生活户、单独生活户和集体生活户这三种情形。而在农村，“户”的情形主要是共同生活户和单独生活户。婚后，村民子女依习俗和原有的家庭成员分开生活（即“分家”），单独形成一户即为单独生活户，而没有“分家”、仍与原有的家庭成员共同生活的，即为共同生活户。而目前，农村里一户多“宅“的现象并不少见，其产生的原因呈现多样化，如村民或村干部通过各种手段多占宅基地、超标建房等等。笔者认为，“一户一宅”原则是指一户只能申请一处宅基地，而不是要求一户只能拥有一处宅基地。试想，当宅基地上建有房屋，依法享有继承权的继承人难道因其已有一宅而应剥夺其对宅基地上房屋的继承权吗？
（二）农村宅基地使用权初始取得的无偿性
概括而言，我国农村土地权利制度经历了三次大变迁：一是解放初期，经过土地改革运动，形成“农民所有、农民利用”的土地权利制度；二是土地改革完成后不久，国家又经过农业合作化运动和人民公社运动，土地转归集体所有并从此确定下来，形成“集体所有、集体利用”的土地权利制度；三是改革开放以来，确立了农村土地承包制，农村宅基地属于集体所有，只赋予农民永久使用的权利，形成“集体所有、农民利用”的土地权利制度。［3］可见，农村宅基地使用权是农民依据其作为集体经济组织成员的身份而享有，即只有农民可初始取得宅基地使用权，这种取得并不是通过等价交换而是依据身份无偿取得的。在我国，人地矛盾一直非常突出。基于历史补偿和减免农民负担的政策取向，国家设定宅基地使用权的首要目的是为了保障六亿五千余万农民最基本的居住权、生存权，具有一定的社会保障、社会福利性质，尤其在我国目前农村社会保障体系尚未完善建立的情况下，农民的居住问题短时期内还只能依靠农民自己解决，因此保障农民无偿地初始取得宅基地使用权的做法还应坚持。20世纪90年代，有些地方曾试点有偿使用宅基地使用权但很快被叫停，毕竟向农民收取一两千元的宅基地使用费体现不了宅基地使用权的真实价值，还会无谓增加大多数农民的负担，造成不必要的担忧。
（三）农村宅基地使用权初始取得的无期性
用益物权应当是有期限的，不能永久存续，否则与所有权并无不同，但现行《土地管理法》并未规定农村宅基地的使用期限。宅基地是以户为单位申请的，只要符合申请条件、面积符合要求，经过审批，即可无偿、永久获得宅基地。当“户”中全部成员死亡或者迁出时，其继承人可继承住房及宅基地，村集体组织并不能收回宅基地。有学者认为，为了保障农民的基本生存权利和农村社会的稳定，对具有福利性质而进行无偿分配的宅基地使用权本不应设定使用期限。也有学者认为，有无期限与生存保障、社会福利并无必然联系。法律对城市居民住房的土地使用权设有70年上限，也并未引起恐慌或社会稳定问题。本着“同地同权”的原则，可在修改《土地管理法》时也将宅基地使用期限定为70年，到期可以自动续期，笔者赞同这一观点，毕竟这也可为宅基地使用权的上市流转铺设一些条件。
（四）农村宅基地使用权的行政审批程序
现行《土地管理法》第六十二条第二款、第三款对审批原则与程序作了明确规定，国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》也进一步规范了农村宅基地申请报批程序，而各地据此也对相关规定作了进一步细化。有学者认为宅基地使用权是由土地所有权人和使用权人（农户）通过物权合同形成的用益物权，是应当由双方当事人协商确定的民事行为。由国家机关进行审批，既非所有权人的审批，又非行政许可的法定事项，如此，行政权的干预容易导致所有权人的主体地位被架空，侵害所有权人的利益。但目前集体所有权人主体虚位、概念模糊等制度缺陷容易导致宅基地分配不公、增加耕地流失风险，试想宅基地面积、期限、费用等事项完全由村集体经济组织自治，各地标准必然不同。因此过度强调宅基地使用权设立的私法性质并不现实，由国家审批仍有必要，农户应向土地管理部门申请办理宅基地使用权登记。［4］需指出的是，我国除部分地区以外，仍然实行房屋与宅基地分别登记的制度。而宅基地使用权通常是由政府的土地管理部门审核后以政府的名义批准的，其时土地管理部门已掌握宅基地使用权的位置、面积等登记事项，笔者认为，在进一步完善相关规定时，可将批准与登记程序合并，在批准的同时由土地管理部门直接为其办理登记手续，不过要防止审批的异化并保障集体土地的所有权。
二、农村宅基地使用权的继受取得
农村宅基地使用权的继受取得是指以他人的权利和意思为依据，主要通过继承、赠与、遗赠、买卖或租赁等流转方式而取得。
（一）农村宅基地使用权的继承
关于农村宅基地使用权能否继承，学界一直存在争议。肯定说认为，继承人可以通过继承房屋所有权而继承宅基地使用权，因为我国法律遵循“房随地走、地随房走”的原则，而宅基地使用权属于用益物权，是财产权，可以继承；随着改革开放的深入、社会经济的变迁，宅基地使用权也应当被准予继承，目前现状也是继承人因继承房屋而“继承”宅基地使用权。［5］否定说则认为，根据现行法律规定，我国农村宅基地使用权的取得主体仅限于农村居民，农村居民对宅基地并不享有所有权，而是依据集体经济组织成员的特殊身份而取得宅基地使用权的，如果发生继承，则会出现“非本集体经济组织成员也能使用宅基地”的情形，突破现行主体要求，所以宅基地使用权具有强烈的身份性，不同于一般的遗产，不能被继承。［6］笔者认为，无论是从私权保护角度，还是从农村土地流转与社会保障的趋势来看，不应区分城市居民与农村居民享有继承权的平等性，法律承认宅基地使用权的继承具有正当性，但为避免出现“一户多宅”、多占或超占宅基地、加重土地资源紧张状况，可以设置一定的限制：对于集体经济组织成员内部的继承，在共同生活户或单独生活户之间，出现一户多宅的继承人时，如该宅基地上并无房屋建筑、有其他村民依法申请宅基地而村集体宅基地资源紧张的，可规定该继承人负有优先放弃宅基地继承权的义务，由受让人支付其一定的经济补偿。对于非本集体经济组织成员的继承，如该成员本身并无宅基地，可规定其继承的宅基地应在一定的期限内得以使用，期满并未使用的，村集体经济组织有权依法收回；如该成员已有宅基地，可规定其负有优先放弃该宅基地使用权的义务，同时也应规定其在继承宅基地后一定的期限内使用宅基地。［7］笔者认为这种思路可以最大程度地保护继承人的合法权益和宅基地的有效供应，也为宅基地使用权的入市流转提供了可能。
（二）农村宅基地使用权的流转
与依申请而无偿、初始取得农村宅基地使用权不同，因流转而取得宅基地使用权的应为宅基地使用权的继受取得。
1.农村居民之间宅基地使用权的流转
现行《土地管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。” 2008年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民。”据此，学者们普遍认为，依照现有的法律、行政法规对农村村民之间的宅基地使用权流转没有禁止性的规定，依据“法无规定不禁止”的原则, 对农村居民之间流转宅基地使用权不应完全限制，但需要具备前提条件、遵循程序要求，如转让人拥有二处以上的农村住房（含宅基地）、受让人没有住房和宅基地且符合宅基地使用权分配条件、转让行为须征得本集体经济组织同意、报经相关土地管理部门批准备案、进行物权登记等等，拒绝私下流转，避免造成一些人拥有多处宅基地、而其他成员在没有宅基地的情况下只能去挤占耕地的现象。
2.农村居民与城镇居民之间宅基地使用权的流转
1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条规定：“农民的住宅不得向城市居民出售”，“有关部门不得为购买的住宅发放土地使用证和产权证。” 2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。” 2008年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》重申规定：“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。”虽说国务院颁布的“通知”和国土资源部的“意见”只是部门规章和政策性的文件，不具有法律法规效力，但反映了立法者对宅基地使用权流转的态度。实践中各地国土资源局对城镇居民购买农村宅基地的不予办理过户登记手续，形成“宅基地交易结束、物权不受保护”的被动局面，受让人在受让宅基地使用权后仅享有债权，无法使宅基地发生物权变动。
学者们对宅基地使用权流转立法的认识大致有禁止流转、限制流转和自由流转这三种观点。笔者认为，现行法律禁止宅基地使用权的自由流转，主要是为防止因村民重复申请新的宅基地而造成耕地流失、土地资源闲置或者危及集体利益、其他村民的基本生存权，但这种禁止宅基地使用权流转的立法已与农村宅基地流转现实需求不符。随着农村社会经济的发展和城乡一体化进程的加快，尤其是在城乡结合部或者城中村，已有宅基地使用权自发进入市场进行隐性流转与灰色交易。有学者总结农村宅基地使用权流转的主要表现形式有宅基地使用权交易、宅基地出租、物物交易以转让宅基地、以宅基地出资、宅基地随房屋抵押而抵押、赠与等。［8］还有学者则根据现代财产法“从归属到利用”的价值取向变化，从农民在集体所有背景下基于成员权而取得宅基地使用权的理论基础出发，阐述宅基地使用权自由流转的必要性。［9］而且，实践中允许农民到城镇受让房屋及土地使用权，而不允许城镇居民到农村购置宅基地，这对农民和城镇居民来说都是不公平的。
自安徽省芜湖市开展全国首家农村集体建设用地使用权流转试点以来，获得了很好的社会效果，随后江苏、河南、广东等地也相继组织开展了试点工作，盘活了土地交易市场，发展了当地经济。所以，在宅基地使用权流转禁而不止、地下交易普遍存在、农民因有“与其低价转让、不如不转让”的想法而闲置宅基地的情况下，积极引导、合理规制、将交易规范化才是解决问题的出路。
（三）农村宅基地使用权继受取得的登记
物权变动应遵循公示原则，而宅基地属于不动产，一般以法律行为+登记的公示方式。关于登记行为对物权效力的影响，传统民法理论有“登记对抗主义”、“登记生效主义”之说，但《物权法》并未明示宅基地使用权是否以登记为生效要件。有学者根据《物权法》第155条规定、《土地管理法》等相关规定以及尚不完善的宅基地使用权登记现状，认为农村宅基地使用权采取了登记对抗主义。［10］笔者认为，宅基地使用权的继受取得应以登记为生效要件。毕竟我国《物权法》对不动产物权的变动采取登记生效主义，例外情况下才采取登记对抗主义；国土资源部2008年《土地登记办法》也规定宅基地应依法登记，并明确将登记对抗主义的土地承包经营权排除在外，由此可推测出国家对宅基地使用权采取登记生效主义的意图。而从宅基地使用权流转的长远发展趋势来看，对宅基地使用权采取登记生效主义，必将利于彰显权利状态、加强对农村土地的监管、治理违章建筑或多占宅基地等事项。随着“全国宅基地使用权登记发证工作的完成，农民合法使用的宅基地全部发证到户”目标的实现，整个法律体系颇有必要对宅基地使用权的登记效力予以明确、统一规范。［11］
三、农村宅基地使用权取得制度的构建
综上所述，笔者认为，目前，在我国农村社会保障体系尚未完善建立、农村宅基地由集体所有的背景下，理应坚持将宅基地使用权作为农民的基本生存保障，集体经济组织成员“一户”只能无偿申请取得“一处宅基地”，统一申请条件、明确申请程序，严禁农民无偿超占、多占宅基地。而为了顺应城乡一体化进程的不断推进，结合物权体系化的要求，农村居民在申请取得宅基地使用权后，应领取当地土地管理部门核定颁发的相关权属证书。
现行农村宅基地使用权的无期限可能造成集体土地所有权无法实现，而为了切实提高农村宅基地的利用效率，建立完善的农村宅基地使用权消灭制度已为必然。因此，农村居民的宅基地使用权应为有期限物权，可参考城市居民住宅使用权70年的做法，期满后可续期。对于期满且符合条件的宅基地，集体经济组织可以收回，从而解决闲置宅基地、浪费土地资源的现象。
在宅基地权属合法、明确和农村居民自愿的前提下，在符合宅基地所在地的土地利用总体规划的条件下，应允许宅基地使用权进入市场自由流转。为保证耕地面积不受影响、农民基本权益不受侵害、避免出现农民短期性投机行为，鉴于我国农村人口居多，土地资源十分有限，在允许宅基地使用权自由流转时，应优先考虑本集体经济组织成员的利益。当宅基地使用权人流转宅基地使用权的，符合宅基地申请条件的本集体经济组织成员享有优先权，应实行无偿原则；当宅基地使用权人将宅基地使用权流转给不符合宅基地申请条件的本集体经济组织成员或者非集体经济组织成员时，应实行有偿原则，须经本集体经济组织表决同意（如村民会议代表过半数同意）。这对于宅基地的集约使用、构建宅基地使用权的合理退出机制会发挥积极作用。要配套建立宅基地地籍管理制度、交易信息发布制度。要建立宅基地价格评估机构，提供宅基地流转价格的咨询。
受让方取得宅基地使用权后，应以居住为目的，服从宅基地所在地的土地管理规划。如果空闲宅基地或者房屋灭失满一定期限仍不恢复使用宅基地的，宅基地所在地的集体经济组织在报经县级部门同意后，可以收回宅基地使用权。
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