“一帶一路”建設中的法律風險識別及應對策略

“小國的目標是國民自由、富足、幸福地生活，而大國則命定要創造偉大和永恆，同時承擔責任與痛苦。”﹝1﹞“一帶一路”戰略作為中國的偉大構想，必將引起當今中國和世界“五千年未有之變局”。“一帶一路”作為國際合作的公共產品，對我國而言，既面臨著全方位開放、周邊外交、地區合作、全球發展等機遇，同時又面臨各種風險和挑戰。“一帶一路”建設是一項十分復雜的系統工程和全新事業，沒有法治的引領、推動和保障是無法取得成功的。因此，正確認識、評估和應對“一帶一路”建設中所面臨的法律風險意義十分深遠。

一、“一帶一路”建設中法律風險產生的原因

“一帶一路”沿線各國資源稟賦各異，經濟互補性較強，彼此合作潛力和空間很大。共建“一帶一路”旨在促進經濟要素有序自由流動、資源高效配置和市場深度融合，推動沿線各國實現經濟政策協調，開展更大范圍、更高水平、更深層次的區域合作，共同打造開放、包容、均衡、普惠的區域經濟合作架構。政策溝通、貿易暢通、資金融通、民心相通是“一帶一路”建設中的重點合作領域。“一帶一路”多是基礎設施建設項目，投資周期長、資金量大、運行維護不易，﹝2﹞其所涉地區還存在著復雜的宗教、民族矛盾，恐怖主義、分裂主義和極端主義滋生蔓延。﹝3﹞而且，“一帶一路”沿線國家的對外開放程度、法治狀況和市場化水平差異較大，我國市場主體在參與共建“一帶一路”中必將會面臨諸多法律風險。

1.因沿線國家隸屬法系不同而引發。“一帶一路”沿線60多個國家，依照其法系不同，主要分為大陸法系和英美法系兩大類，除此以外，還有一些國家屬於伊斯蘭法系。根據“一帶一路”所含范圍，蒙古、韓國、日本等東亞國家，除阿富汗外的中亞國家，緬甸、泰國、老撾等東南亞國家，俄羅斯以及法國、德國為核心的絕大多數歐洲國家，都屬於大陸法系。印度、巴基斯坦等亞洲國家，坦桑尼亞、肯尼亞等非洲國家，以及歐洲的英國和愛爾蘭等屬於英美法系。阿富汗以及除伊拉克、以色列等少數國家外的絕大部分中東國家屬於伊斯蘭法系，均實行伊斯蘭教法。

不同法系國家的法律分類與術語、法律表現形式、審判模式與技巧、法律適用規則等差異較大，同一糾紛在不同法系國家之間的處理方式各異，法律的適用性會被削弱。同時，因所屬法系不同而產生的法律信息不對稱，也可能會給投資者帶來許多無法預測的風險。

2.因沿線國家法治狀況和國民道德水平不同而產生。“一帶一路”沿線國家在基礎設施、貿易投資等領域的法律法規、稅收規定與國內有很大不同，許多國家有關投資貿易的立法仍處在不斷調整完善之中，相關法律的修訂比較頻繁，並且存在不同層級的立法主體，使投資者很難把握即時交易規則，導致貿易難度加大。一些國家的行政執法、行政監管十分復雜，執法透明度不高，對外國或外資企業在執法力度上有所歧視，甚至會基於本國政治、經濟利益和安全的考慮，有針對性地對某些跨國公司或者海外企業進行一定程度的法律管制。這些因素的存在，必然會對我國企業的海外投資與貿易活動產生諸多不利影響與潛在風險。﹝4﹞同時，沿線國家的國民道德水平和守法意識參差不齊，還可能產生違約、欺詐等商業道德風險。

3.因貿易保護主義而引起。貿易保護主義有利有弊，利在於可以通過限制進口保護本國商品在國內市場免受外國商品競爭。弊則不利於本國工業的進步，易導致國內資源的低效配置，甚至可能失去參與國際分工，獲取比較利益的機會。消除投資和貿易壁壘，實現貿易暢通和投資貿易便利化、自由化，構建良好的營商環境，激發釋放合作潛力，是“一帶一路”建設的重點內容。

當今世界部分地區貿易保護主義勢力抬頭，嚴重制約著全球貿易自由化進程的推進。貿易保護主義主要是通過關稅壁壘和以綠色壁壘、技術壁壘、認証、認可制度、安全審查、反傾銷、知識產權保護等非關稅壁壘來限制投資貿易的自由與便利化。“一帶一路”沿線國家大多數都屬於新興經濟體和發展中國家，經濟發展水平和民主法治程度都不是很高，可能會重拾貿易保護主義政策，以維護本國（地區）的狹隘利益。這樣會消解沿線國家和地區為實現投資貿易便利化所做的努力，並可能由此引發投資貿易法律糾紛和風險。

二、“一帶一路”建設中法律風險的類型化分析

由於“一帶一路”沿線各國政治體制、法律制度、法律環境和法律文化差異巨大，各國法治建設水平極不平衡，參與建設的市場主體在不同國家或地區將面臨不同的法律風險。

1.因直接投資產生的法律風險。由於我國與“一帶一路”沿線國家的利益並不完全相同，一些國家的法律出於意識形態、國家利益、安全等方面的考量，會對合營企業中外國投資者的投資范圍和持股比例設定許多限制，或是要求合營企業中必須有所在國政府及其委派機構參與經營。即使有些國家沒有此類法律限制，其政府也往往擁有對合營企業重大決策的否決權，從而極大地削減了合營企業的自主經營權。一些國家的法律出於反壟斷和維護有效競爭的考慮，對外國投資者的跨國並購提出了特別要求，或建立了不透明的跨國並購審查程序，可能會大大增加我國企業海外跨國並購的難度。而且，當所在國一旦對特定的跨國並購項目持有懷疑時，有時甚至會借助“臨時立法”的方法加以限制，從而形成較為嚴重的法律風險。由於跨國並購可能會導致壟斷，進而擾亂所在國及周邊地區的市場秩序，甚至打壓所在國及周邊相關產業，因此，還可能遭遇所在國及相關機構的反壟斷審查風險。此外，跨國並購還可能面臨目標企業的反並購風險、並購程序的合法性風險，以及被並購的目標企業隱瞞自身涉及的擔保、訴訟糾紛等情況，使跨國並購后的企業陷入因信息不對稱而引發的法律僵局。

2.因市場准入產生的法律風險。市場經濟條件下的准入制度，其目的是促進市場的合理競爭和適度保護。“一帶一路”建設中，一些貿易伙伴出於對保護本國經濟利益的考慮，往往會通過設置嚴格的法律和市場准入門檻，以及苛刻的通關程序，來限制海外投資主體及產品進入其本國市場。例如，歐盟對於食品等商品所設置的准入標准就十分嚴格，符合中國標准的商品進入歐盟時，將會面臨許多不確定性，從而隱含著巨大的准入風險。近年來，隨著貿易保護主義勢力的抬頭，從以往赤裸裸的訴諸關稅壁壘，到今天各種隱形非關稅壁壘的實施，貿易保護主義的形式可謂五花八門，由此引發的法律風險愈演愈烈。中海油收購優尼科失敗就與美國對外國投資安全審查制度和貿易投資保護政策有關。

3.因知識產權保護產生的法律風險。知識產權作為一種競爭性資源要素在國家的經濟和科技發展中扮演著極其重要的角色。擁有知識產權的數量及質量決定著一個國家或企業在全球化經濟中進行資源配置和國際分工時的地位。﹝5﹞當前，國際投資法發展的一個重要特征是高標准的知識產權保護，這方面的規定甚至比WTO《與貿易有關的知識產權協議》的要求更高，這就要求一些國家對其現有的知識產權法進行有效調整。﹝6﹞“一帶一路”建設中的投資貿易行為，必然會引發知識產權保護問題。如果對外投資與貿易各方對知識產權保護考慮不周，措施不到位，很容易造成知識產權資源的流失，甚至引發知識產權糾紛。我國企業在過去的對外投資貿易中，由於不熟悉知識產權國際保護規則和方法，不懂得如何運用知識產權戰略和策略去維護自身合法權益，獲得和保持競爭優勢，教訓十分深刻。

4.因國際金融交易產生的法律風險。國際投資分為直接投資和間接投資。國際直接投資是指伴有企業經營管理權和控股權的投資。國際間接投資是指投資者不參加企業經營管理，也不享有企業的控制權或支配權，而僅以資本增值為目的，以取得利息或股息等為形式，以被投資國的証券等為對象的跨國投資。因此，國際間接投資實際上就是國際金融投資。

隨著中國企業“走出去”步伐的加快，中國企業參與國際金融投資的情況越來越多。然而，國際金融交易和監管十分復雜，且涉及兩個或兩個以上國家的金融交易法和金融監管法，這就決定了國際金融交易風險較國際貿易風險和國際直接投資風險更大。同時，國際金融交易風險還具有影響范圍廣、破壞性擴張性強、控制難度大等特點。近年，中國平安、中信泰富的巨額海外金融投資虧損，蒙牛、雨潤、太子奶和中華英才網等因簽訂對賭協議所導致的“對賭危機”都是因盲目進行海外金融投資所產生的法律風險。﹝7﹞

5.因勞工問題引發的法律風險。隨著國際社會對人權關注程度的增加，勞工標准作為工作中的人權，已逐漸滲透到國際投資法、國際貿易法等領域。勞工權保護已成為國家的義務、企業的社會責任。“一帶一路”建設中因勞工問題可能引發的法律風險主要有：一是因不平等招工，忽視所在國特有的民族問題、性別問題等，觸犯平等勞動及反歧視相關的法律，將會面臨行政罰款等處罰﹔二是漠視所在國法律賦予工會的權力，未能與當地工人及工會形成良好關系，可能會面臨罷工和激烈抗議的風險﹔三是在雇工待遇和福利保障方面，如果觸犯所在國的勞動法，可能面臨處罰、訴訟，甚至導致並購失敗等風險﹔四是企業在進行人員裁減或調整時，要特別注意所在國有關裁員力度、裁員補償等方面的法律，否則也容易引發糾紛。

6.因環境問題產生的法律風險。隨著國際環境法的發展和生態文明價值凸顯，世界各國尤其是發達國家的環境保護標准和法律越來越嚴。“一帶一路”建設中，海外企業如果不能嚴格遵守所在國的環境標准和法律，將會引發嚴重的環境問題。由於部分中資企業在海外投資中履行環保社會責任存在缺陷，﹝8﹞中國投資者在海外已面臨過多起此類事件。例如，在柬埔寨，當地政府曾因環境問題收回了中國投資者的森林採伐權。中石油和中石化在蒙古、印度尼西亞等國的某些項目也都遇到了當地環境組織的抵制及政府環境規制方面的問題。﹝9﹞大量的事實、經驗告訴我們，企業隻有遵循綠色“一帶一路”建設思路，努力適應國外環境標准和法律，才能減少因環境問題而引發的法律爭端。

7.因經營管理不善產生的法律風險。由於法律意識的淡薄和固有的商業慣性，我國海外投資企業在經營管理中容易出偏，觸犯法律，從而產生法律風險。一是可能產生商業腐敗法律風險。歐洲等國家對企業腐敗有嚴格法律規定，一旦發現企業有行賄、貪污等問題，將面臨嚴重的競業禁止和制裁風險，企業聲譽可能毀於一旦﹔二是可能產生稅收法律風險。同一主權國家都會根據其本國法律對同一納稅實體進行征稅。因此，企業在境外經營時，既要根據屬人原則向我國政府納稅，又要根據屬地原則向所在國政府納稅。如果企業的納稅情況及避稅手段不符合所在國的稅收法律，則會面臨復雜的稅收法律風險。三是可能產生項目規劃設計法律風險。如果某一項目的規劃設計不符合東道國相關法律的規定，項目完成后，就無法通過東道國的驗收，從而導致投資遭受重大損失。四是可能產生合同管理法律風險。現代的合同管理涉及合同的談判、起草、簽訂、履行、變更、終止、違約處理等過程。在這一全過程管理中，任何一個疏漏，都可能引起爭議或糾紛，從而產生風險，造成損失。

三、“一帶一路”建設中法律風險的應對之策

進行任何一項投資貿易活動都存在風險，關鍵在於對風險的認知和管控。有效應對“一帶一路”建設中的法律風險，應從政府和企業兩個層面入手。

政府既是“一帶一路”戰略的倡導者，又是該戰略的組織者、引領者和實施者。因此，政府應是法律風險的宏觀管控者。政府的應對之策主要有：

1.簽署雙邊或多邊投資保護協定，實現沿線國家法制協同。為實行投資貿易便利化，消除投資貿易壁壘，“一帶一路”沿線國家必須加強法制協同，通過與投資伙伴國簽訂雙邊或多邊協定，掃清因沿線國家法制不統一的法律障礙，為海外投資者創造良好的法律環境。目前，中國已同俄羅斯、塔吉克斯坦、哈薩克斯坦、卡塔爾、科威特等國簽署了與“一帶一路”建設有關的合作協議。已同東盟、新加坡、巴基斯坦等國簽署了12個自貿協定。這些雙邊或多邊貿易投資合作協議既是“一帶一路”建設的引領力量，又是消解“一帶一路”建設法律障礙的有效手段。我們應充分利用這些雙邊和多邊投資與貿易合作協定，盡可能通過簽訂項目合同、合營合同等方式，將合作各方的權利義務予以明確、細化，從而避免產生不必要的法律風險。

2.建立海外投資貿易咨詢、指導、服務機構及相關制度。一是探索建立促進“一帶一路”投資貿易的專門機構，對相關投資貿易活動提供規劃咨詢、指導服務、跟蹤監督﹔二是建立“一帶一路”信息管理制度和“一帶一路”大數據庫，通過數據收集、編碼、加工以及系統化，實現數據信息的同步化和全覆蓋，為推進“一帶一路”建設提供強大的數據信息支持﹔﹝10﹞三是加強與“一帶一路”沿線國家和地區法律政策的有效對接。﹝11﹞在不同投資貿易領域，各國的管理制度和規范千差萬別，在制度未對接到位的情況下，相關部門應提醒投資貿易方注意做好前期調研，主動適應制度性落差，防止陷入“制度陷阱”﹔四是政府相關部門應定期編制“一帶一路”投資貿易國別指導目錄、發布國家風險報告，指導人們理性開展海外投資貿易活動。

3.加強風險評估、預警研究，有針對性地開展法律風險管控專項培訓。中央和地方各級政府應組織協調相關部門和人員，組建專業化的法律專家團隊深入“一帶一路”支點城市和沿線國家進行科學調研，專題研究“一帶一路”建設可能涉及的投資、貿易和金融法律風險問題，全面了解“一帶一路”沿線國家的政治制度、法律制度、法治環境，充分評估投資貿易伙伴的資產經營、產業運營、法律資質、經營范圍等方面的現狀，制定出一系列法律風險防范策略和辦法。通過各種有效便利的方式為海外投資實務部門和企業提供有針對性的海外投資項目風險管理培訓。

4.優化創新海外投資保險制度。我國已由中國信用保險公司建立起了海外投資保險制度，但是，該公司海外投資保險的險種非常有限，難以滿足“一帶一路”建設法律風險防范需求。因此需要通過創新保險制度，鼓勵相關保險機構擴大其業務范圍，提升其保險能力，以滿足我國企業的海外投資保險需求。

企業是“一帶一路”建設的直接參與者，是法律風險的微觀管控者。企業的應對之策主要有：

1.學習和研究“一帶一路”沿線國家和地區的法律，避開法律“雷區”。長期以來，人們對發達國家的法律較為重視，介紹和研究較多，但對發展中國家尤其是不發達國家的法律關注不夠。“一帶一路”戰略涉及的60多個國家中大多數都是新興經濟體和發展中國家，許多國家的法律體制還不盡完善，人治多於法治，部分國家還有被殖民的歷史，其法律制度比較復雜，我們對中亞、南亞和西亞等國家的法律和政策知之甚少。因此，學習和研究“一帶一路”沿線國家和地區的法律和政策，就成為防范“一帶一路”法律風險的首要前提。

2.自覺遵守所在國法律制度，嚴格依法經營。中國企業在海外投資時出現的問題，很多都是由於沒有遵守當地的法律和政策造成的。因此，中國企業在參與“一帶一路”建設時，一定要嚴格遵守當地的法律、法規，自覺履行法律賦予的義務，與當地政府和民眾建立友好合作關系，樹立中國企業的良好形象，這樣才能有效促進投資貿易。

3.合理利用國際貿易規則，科學評估爭端解決機制。隨著“一帶一路”建設的推進，投資貿易沖突和摩擦可能增多。企業應從被動應訴，變為主動利用各種國際貿易規則和法律機制來維護自身的合法權益。同時，我們還要認識到，沿線許多國家，如哈薩克斯坦、土庫曼斯坦、伊拉克、黎巴嫩等都不是WTO成員方，這些國家將不受WTO關於國際貿易爭端解決機制的約束。此外，還有一些國家不是《紐約公約》締約國，這就意味著針對這些國家的投資貿易爭端，即使通過國際貿易仲裁取得了有利於我方的裁決，但其承認和執行仍存在著很大的不確定性。因此，當糾紛無法避免，形成國際法問題時，一定要認真評估各種爭端解決機制的利弊，正確選擇和確定應對之策。

4.善於利用中介機構，加強盡職調查。企業要強化風險意識，改善信息管理方式，注意信息搜集、信息分類、信息分析和信息應用。加強與其他利益相關方溝通，充分利用國外中介機構，對投資貿易方的國別環境、行業和項目進行盡職調查，提高自身風險防范意識。企業在海外投資后，應當立即聘請當地律師，與企業法律服務人員協同配合，做好法律風險防范工作。

（作者：李玉璧，西北師范大學中亞研究院研究員﹔王蘭，西北師范大學中亞研究院副研究員）

﹝參考文獻﹞

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﹝4﹞ 趙大程.為“一帶一路”建設提供法律服務﹝M﹞.人民日報，2016-11-17.

﹝5﹞ 李玉璧.我國知識產權戰略的國際比較及政策建議﹝J﹞.思想戰線，2005（5）.

﹝6﹞ 劉敬東.“一帶一路”戰略的法治化構想﹝N﹞.經濟參考報，2015-04-28.

﹝7﹞ 王 錚.嚴防海外金融投資風險﹝J﹞.上海國資，2008（18）.

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﹝10﹞ 趙可金.“一帶一路”：從願景到行動﹝M﹞.北京：北京大學出版社，2015：294.

﹝11﹞ 夏文斌.絲綢之路經濟帶視角下的向西開放﹝N﹞.光明日報，2015-06-25.