慈善財產的性質和社會法法理

十二屆全國人民代表大會第四次大會在2016年3月16日通過的《慈善法》是我國創新型社會管理的基本法，該法第六章集中規定了“慈善財產”。慈善財產的法律性質如何，直接影響到這些財產的法律地位和圍繞其建立的法律規則，關系到慈善財產安全和管理者的責任。本文結合法律的相關規定和信托法理對此問題做理論上的梳理，論証慈善財產為獨立的社會財產，慈善法為社會法。

一、慈善財產性質的規范基礎

《慈善法》關於“慈善財產”的主要規范內容是“慈善組織的財產”（第51條），而慈善信托的受托人所管理的信托財產屬於慈善財產，並無異議。慈善財產是屬於捐贈人、慈善組織（或慈善信托受托人）還是受益人的財產，是屬於私人的財產、公共財產、公有財產還是社會財產，法律並無明確規定，這也是本文討論的核心問題。

《公益事業捐贈法》（1999年）第7條“公益性社會團體受贈的財產及其增值為社會公共財產，受國家法律保護，任何單位和個人不得侵佔、挪用和損毀”。這裡出現了“社會公共財產”的概念，但該概念具體的法律性質也不明確。實際上，在《中華人民共和國憲法》中就出現了與此類似的“社會主義公共財產”的概念，該法第12條第一款、第二款前段規定：“社會主義的公共財產神聖不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產”。然后在第二款后段繼續規定“禁止任何組織或者個人用任何手段侵佔或者破壞國家的和集體的財產”，在邏輯上似乎可以認為“社會主義的公共財產”即為國家和集體（公有）的財產。

我國《刑法》中對“公共財產”的概念做出了進一步的解釋。根據《刑法》第91條規定，刑法上的公共財產是指下列財產：“（一）國有財產﹔（二）勞動群眾集體所有的財產﹔（三）用於扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論”，和同法第92條規定的私人財產相對應﹔這裡確立的邏輯是，不是私人財產，就是公共財產，強化了社會公共財產等同於公有財產的觀念，按此邏輯，慈善財產理所應當屬於公有財產。但是，即使從刑法的條文上，至少可以看出，“社會公共財產”是比“公有財產”更為寬泛的概念，社會公共財產除了包括國有財產、集體財產這些“公有財產”之外，還包括（I）“用於扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產”以及（II）“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產”，其中關於（II），刑法並不否認其本質上的私人財產屬性，只是從強化刑法保護的角度出發，把私人財產視為公共財產（以公共財產論），對此並無爭議﹔而對於第（I）點，正是本文所關注的，即“用於扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產”，直接被包括在社會公共財產的范圍之內，但《刑法》並沒有直接把這些財產等同於公有財產。那麼，“用於扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產”的性質，進一步說，用於慈善事業的財產之性質該如何理解呢？

二、慈善財產獨立於捐贈人的財產

從事慈善事業的方式至少有以下幾種：第一，直接對需要資助的個人或者團體進行捐助和贈予（贈予合同，雙方法律行為）﹔第二，拿出財產設立公益法人或者公益基金會（單方法律行為）﹔﹝1﹞第三，捐贈給公益法人、公益基金等組織，﹝2﹞指定用途﹔第四，設立公益信托。無論是哪一種方式，慈善財產都不再是捐贈人的財產。

第一，在贈予合同的場合，財產交付受贈人之后，財產權轉移給受贈人。在這種法律關系中，受贈人是特定的、明確的自然人或者法人。除了法律規定的特別情形（《合同法》第192條、第193條），贈予人不能撤銷贈予。而且，雖然贈予合同為諾成合同，贈予人在轉移財產之前都能撤回贈予，但是，“具有救災、扶貧等”社會公益性質的贈予合同，受贈人甚至可以強制執行（《慈善法》第41條、《合同法》第188條）。因此，財產的歸屬是清晰的，不可能成為贈予人的財產。由於簡單的一對一的直接贈予無法建立可持續和高效的公益機制，難以達成“授人以漁”的功效，所以，《慈善法》中沒有把這種行為作為慈善行為加以規范。

第二，在捐出財產設立慈善基金會等公益法人的場合，捐出的財產成為法人財產，這些財產同樣不再是捐出者的財產。設立基金會等慈善組織之時，捐出的財產成為基金會的初始財產（《慈善法》第51條第1項）。在比較法上，為了維護基金會法人的人格和長期存續，理論上採取類似公司法人的“資本維持原則”，一般不能動用基金會的本金。

第三，在把財產捐給已經設立的慈善組織（《慈善法》第51條第2項），或者設立慈善信托計劃（項目）、加入已設立的慈善信托計劃的場合，這些財產不屬於捐出人是顯而易見的。

第四，在慈善組織和公益信托的目的達到或者不能達到，慈善財產沒有權利歸屬人的時候，這些財產會根據近似原則（Cypres Doctrine），用於其他的慈善組織或者慈善信托的最近似的公益目的，除非捐贈人有約定，也不允許產生返還捐出者的情形。這樣的原因至少有以下幾個：其一，捐出者人數眾多，返還捐出人在經濟上或事實上成為不可能。其二，捐出者有可能因捐出財產已經獲得稅收等優待，因此，返還最初的捐出財產可能缺乏正當性。最后也可能是最根本的原因在於，從法律性質上看，捐出財產已經轉移了所有權，變成了不同於捐出人財產的他人的財產，當然不能再返還給捐出人。

三、慈善財產獨立於受益人的財產

根據慈善法原理，慈善財產的受益人一般沒有強制執行慈善財產的權利，即，慈善財產在具體分配到受益人之前也不是受益人的財產。縱觀慈善法的條文，都沒有授予受益人可以強制執行慈善財產的權利。以慈善信托為例，誰可以強制執行慈善信托一直就是個值得探討的問題。

廣義上，慈善（公益）信托也是目的信托，和非公益的目的信托同樣，不需要特定的受益人來強制執行這種信托。有機會從公益信托中獲得利益的自然人、法人或者其他組織一般沒有權利強制執行這種信托（Hauxwell v Barton-on-Humber UDC﹝1974﹞Ch. 432﹔ Charities Act 1993，s.33.）。﹝3﹞在英國，公益信托過去曾經主要由總檢察長以國王（女王）的名義強制執行，而其一般的管理由公益信托委員會監督（Charities Act 1993，s.1.）。在美國，檢察總長（attorney general）或者其他的官員被授權代表社會的利益強制執行該公益信托。在受托人或者其他有特殊利益的人發起訴訟程序去強制執行信托的時候，總檢察官通常會被要求成為當事人。﹝4﹞

根據通說，在慈善（公益）信托中不存在受益人﹔即使站在受益人存在的立場，由於受益人也是不特定的多數人，所以為了確保信托機制的平衡和公平性，才需要設置信托監察人。因此，從慈善財產受領利益的人，並非慈善財產的財產權人，他們取得的利益，被認為是公共利益的反射（reflection），並不是說他們就是受益人。真正的“受益人”是社會整體。並非能從信托的運作中獲益的任何人都是信托受益人。信托運行的目的應是直接使之受益的人才是受益人。若信托只是偶然地使個人或者法人取得利益，獲利的自然人和法人就不是受益人，這些人也不可以強制執行信托（Rest. 3d §48）。例如，若受托人被指令以債券的形式投資一部分信托財產到某一特定公司，該公司自然不是受益人，不能通過訴訟強迫受托人遵照該指令行事。而信托的受益人則會因為受托人沒有遵照有效的信托條款的違反義務行為而額外承擔受托人因此而帶來的損害。﹝5﹞同樣，能從慈善信托中獲得利益的人也並非受益人，慈善信托中的“受益人”一般認為是社會，公益信托中的這些取得利益的人並沒有權利強制執行信托。

雖然現代信托法在沿著承認慈善信托中潛在的受益人（更准確地稱呼應是“受領人”）強制執行信托的權利的方向前進，但是，目前仍然不能認為慈善財產是這些潛在的受益人的財產。

四、慈善財產獨立於慈善組織和慈善信托受托人自己的財產

信托法確立了信托財產是獨立於受托人個人之固有財產的特殊財產的法律地位（特別是《信托法》第三章）。慈善信托的信托財產自然也不是受托人的固有財產，這一點不需要再次詳盡論証。這裡需要簡單說明的是：在慈善基金會中，慈善財產也是獨立於慈善組織自己固有財產的信托財產。把財產附有目的捐給慈善組織的場合，和設立公益信托的情形相同，所捐出的財產成為獨立於慈善組織自己固有財產的財產，慈善組織自身成為慈善財產的“受托人”。這一點經常被人忽視，需要加以解釋。

我國的慈善組織大多是具有官方或者半官方的背景的社會團體法人，其創設資金來源有財政撥款、設立的機構和個人的捐款，這些資金（相關法律使用的術語是“經費”）構成法人自身的財產。在慈善組織存續期間，接受社會上的個人和機構捐贈的財產，這些財產一般都會附有條件和特定目的，很多情況下也可能單獨設立“基金”，這些財產被“染色”之后和基金會自身的財產加以區分，﹝6﹞雖然統一歸慈善組織管理，但是不屬於慈善組織自身的財產。這一點可以從慈善基金法人的網站上的公開資料得到印証。慈善基金會定期公布兩類賬目，一類是法人自身的賬目，一類是各個單獨的基金的賬目。這些做法的目的就是為了確定這些基金的獨立性。《慈善法》第53條第一款也規定“慈善組織對募集的財產，應當登記造冊，嚴格管理，專款專用”，明確規定了慈善組織募集所得的慈善財產具有獨立性。在這種意義上，慈善組織成為這些慈善基金的受托人，應承擔類似信托法上的受托人的義務和責任。所以，信托法理在法人法理中有所滲透。﹝7﹞

這樣，在基金會等慈善組織管理慈善財產的過程中，會出現三種情形。第一種，慈善組織的發起人設立慈善法人，這部分初始財產是形成慈善法人人格的財產（《慈善法》第51條第一項），可以被稱為慈善法人自身的財產（固有財產），慈善法人的理事和理事會等機構對這部分財產的管理承擔類似公司董事對公司財產的管理職責﹔第二種情形，慈善法人接受捐贈的財產《慈善法》第51條第二、三項），具有獨立於其自身財產的特點，慈善法人對此部分獨立財產負有類似信托受托人的管理職責﹔第三種，根據《慈善法》的規定，慈善法人直接作為慈善信托的受托人（《慈善法》第46條），慈善組織根據慈善法中關於慈善信托的規定以及信托法中受托人的規定承擔相關管理職責。第二種和第三種情形都應該直接或者間接適用信托法理，但是，二者之間的區別是值得進一步研究的問題。

五、慈善財產不是公有財產，更不是政府財產

（一） 事例分析：玉樹震災捐款“余震”

在2010年玉樹地震之后的5月27日，國務院下發《關於支持玉樹地震災后恢復重建政策措施的意見》（16號文件）。文件要求中央有關部門及紅十字會、慈善總會等機構，將接收的捐贈資金“直接撥付到青海省”，連同青海省接收的捐贈資金，統一納入災后恢復重建規劃，“由青海省統籌安排用於恢復重建”。

另外，早在2010年4月18日，民政部就下發了《關於做好玉樹“4.14”地震抗震救災捐贈工作的通知》，啟動了民間善款向官方匯集的第一步。該文件最重要的內容是明確受捐主體：其一，是各級民政部門﹔其二，便是15家有著官方背景的社會組織和公募基金會。按照文件規定，至於其他已開展救災募款的機構組織，均需將所募捐款轉交上述機構。這引起了社會上廣泛的評論。﹝8﹞

（二）慈善財產獨立於政府財產

學者認為，由政府限定募捐組織的做法，實質上是一種變相的行政審批行為。它一方面限制了公益組織應有的合法募捐權利，另一方面也限制了公民選擇的權利﹝6﹞。這種做法最嚴重的不當之處在於，民眾捐出的善款屬於“社會”而非政府，社會和政府是兩個不同的概念。在沒有合適主體的情況下，政府可以成為這些善款的受托人，但是不得利用手中的行政權力強制使政府或者政府指定的機構成為唯一的受托人。而且，慈善機構收到善款之后就成為善款的受托人，並沒有權利（也沒有義務根據誰的指令或者命令）去把自己管理的財產“匯繳”給政府，這樣做構成了對其受托義務的違反。

再以信托為例。信托的機制創造出獨立的財產，這種財產既不是捐贈人（委托人）的財產，在實際分配到需要救助的人之前也不是受領人（受益人）的財產，更不是受托人的財產（雖然在名義上是其財產）和國家的財產。應當培育這種獨立的財產和獨立運行機制，借以對抗國家幾乎無處不在的剩余權利——例如根據物權法和繼承法的規則，凡是沒有明確的財產人的，最終這種財產都歸屬於國家或者集體所有。把公益機構募集來的捐款全部交由政府統一管理，這不僅違背了捐贈人的意願，而且還有公權力侵蝕私人財產權之嫌疑。在解釋上，不能認為公益基金、公益法人乃至公益信托中的財產是公有財產，否則，作為公共事務的受托人的政府可以自己決定資金的使用方式和用途等，這是嚴重違背慈善法理和信托法理的。

目前我國存在的慈善信托的數量極少，但有很多慈善基金都是依照公益（慈善）法人的模式建立的。如前所述，成立后的基金會法人日常接受捐款的時候實際上處於受托人的地位，這一點經常被忽視。此時，應適用信托法特別是公益信托法的原理。

根據《中共中央關於構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，慈善事業屬於社會保障體系四大支柱中的一個支柱。四大支柱中，如果說社會保險、社會救助和社會福利三個板塊主要是依靠政府的力量發動，那麼慈善的力量則主要來自民間社會。隨著中國公民社會的不斷壯大，構建和諧社會的強烈需求，慈善才有了自己的空間，才有可能有自己的作為。這是慈善立法不能忽略的重要背景。

六、結語：慈善財產性質和社會法理

經過上述論証，可以看出，慈善財產並非是捐出人的財產，也不是潛在的受益人的財產，因此不是私人財產﹔公益財產不是公有財產，更不是政府財產，因此政府不能以權利人的身份享有支配的權利，也不能以共有財產的代表人或者代理人的身份享有支配的權利。公益財產只是在名義上歸屬於接受捐助的機構或者信托受托人，但是這些受捐機構或者信托受托人也僅僅是名義上的財產權人，並不能從這些財產中享有利益（當然，固定的運營成本和經費甚至固定的管理報酬和管理費用並不能算是從公益財產中獲得利益，《慈善法》第60條），因此也不是實質的財產權人。最終，公益財產應被解釋成獨立的目的財產。這類似對信托財產的定性，即，信托財產是不屬於任何人的財產（nobody’s property）。這樣才能排除捐出人、公權力的干擾，確保公益慈善目的的實現。

慈善信托和慈善組織都不可避免要利用信托的財產獨立法理和機制，創設以慈善為目的的獨立財產，把這種財產和捐出人、管理人、受益的具體人等主體的風險分離開來，避免這些主體對這些財產的運營和目的的實現進行干涉。獨立的財產有助於社會中間力量的形成。慈善制度在促進慈善事業發展、培育社會組織形成，進行多元化的社會管理，都具有重要的現實意義。也就是說，非政府組織和慈善組織的獨立性都應建立在一定的物質基礎之上，這種物質基礎並非私產，更非公產，具有相對獨立性。信托對財產權的虛置和不定性正滿足這種要求。﹝9﹞信托為這種目的財產的管理解決了機制問題，可以說，信托和非營利組織具有天然的聯系。

對“社會法”的概念的研究視角多種多樣。﹝10﹞筆者認為，一個有益的嘗試是從調整目的上理解社會法的概念。我們應思考圈定這樣一個被稱為“社會法”的領域想要達成的調整目的是什麼。社會法的一個主要的調整目的應是鍛造社會力量的團結。這種社會力量的團結至少可以包括農村村民的團結、城鎮居民的團結、產業工人的團結、消費者的團結，行業的團結等。這種團結有不同於通過行政機制聯合的一面，正是在這種意義上，村民組織法、居民組織法、工會法、消費者保護法、行業自治法等在應然定位上就既不是純粹的私法，也不是純粹公法，而具有社會法的屬性﹔社會法進而也不能被理解為是公法和私法的簡單相加和混合。社會法的價值目標應是強化各種非政府社會組織的自治和自組織，形成獨立於私人和政府之外的第三領域，這樣才能填補政府行政力量對社會管制的缺陷﹔這樣才能克服私人原子化帶來的不足，讓私人共同處理公共事務，使組織起來的個人一方面有能力對抗強大的私主體的力量——商業企業，另外一方面有能力對抗公權力的不當行使和濫用。

﹝參考文獻﹞

﹝1﹞林誠二.民法債編各論（上）﹝M﹞.北京：中國人民大學出版社，2007：204.

﹝2﹞﹝3﹞Jill. E. Martin，Modern Equity﹝M﹞，17th edition，Sweet & Maxwell Ltd，2005，p400.

﹝4﹞﹝5﹞Edward C. Halbach，Jr，Trust，Gilbert law summaries﹝M﹞，Thomas/West，2008，p146.

﹝6﹞﹝日﹞通口范雄.入門信托和信托法﹝M﹞.東京：弘文堂，2007：21.

﹝7﹞ Scoles，Halbach，Roberts，Begleiter，Problems and Materials on Decedents’ Estates and Trusts﹝M﹞，17th ed. Apsen Publishers，2006，p661.

﹝8﹞蘭方，羅潔琪等.玉樹地震善款交政府統籌使用民間慈善遭遇逆流﹝J﹞.新世紀周刊，2010（8）.

﹝9﹞董保華等.社會保障的法學觀﹝M﹞.北京：北京大學出版社，2006：199.

﹝10﹞竺效.關於“社會法”概念探討之探討﹝J﹞.浙江學刊，2004（1）.